7. Daire: İstisna

T.C. D A N I Ş T A Y YEDİNCİ DAİRE Esas No : 2019/5396 Karar No : 2022/3465 Anahtar Kelimeler : -İstisna Özeti : 6802 sayılı Gider Vergilerini Kanunu'nun 29. Maddesinin (v) bendinin atıfta bulunduğu 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1-(e) maddesi uyarınca, faaliyet konusu taşınmaz ticareti dışında kalan kurumların 2 yıldan uzun süredir aktiflerinde bulunan taşınmazların satışından (doğrudan arsa satışı veya hasılat paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesi kapsamında satış olup olmadığı fark etmeksizin) doğan kazancın tamamının BSMV'den istisna olduğu hakkında. TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … Emeklilik Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 5. Vergi Dava Dairesinin 27/06/2019 tarih ve E:2019/1342, K:2019/2827 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava Konusu İstem: Hayat sigortası ve bireysel emeklilik alanında faaliyet gösteren davacı şirket tarafından 2017 yılının Ağustos dönemine ilişkin ihtirazi kayıtla beyan edilerek ödenen banka ve sigorta muameleleri vergisinin, adına iki yıldan uzun süredir kayıtlı bulunan gayrimenkulün hasılat paylaşımına dayalı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yapılan satışından doğan kazanç üzerinden hesaplanan kısmının, 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 29. maddesinin (v) bendi uyarınca vergiden müstesna olduğu ileri sürülerek iptali ile fazladan ödenen 168.967,08 TL'nin iadesi istemiyle dava açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İstanbul 1. Vergi Mahkemesinin 04/10/2018 tarih ve E:2017/2426, K:2018/2900 sayılı

kararıyla; 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 29. maddesinin (v) bendi, mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasının 12. bendi, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun geçici 1. maddesi ile aynı Kanun'un 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi birlikte değerlendirildiğinde, kurumların en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazların satışından doğan kazançların banka ve sigorta muameleleri vergisinden istisna olduğu, ancak taşınmaz ticareti ile uğraşanların bu amaçla ellerinde bulundurdukları değerlerin satışından elde ettikleri kazançların istisna kapsamı dışında bulunduğu sonucuna ulaşıldığı, uyuşmazlığın çözümünün, davacının müştereken mülkiyetinde bulunan taşınmazın hasılat paylaşımına dayalı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında satılarak elde edilen kazancın 6802 sayılı Kanun'un 29. maddesinin (v) bendi uyarınca banka ve sigorta muameleleri vergisinden istisna olup olmadığının tespitine bağlı olduğu, bu hususun tespiti için de öncelikle 5520 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde öngörülen şartların varlığının somut olayda irdelenmesinin gerektiği, bu bakımdan, davacı şirketin esas sözleşmesi incelendiğinde, faaliyet konusunun hayat sigortası, kaza sigortası, hastalık sigortası ve bireysel emeklilik faaliyetleri ile bu konulara ilişkin aracılık hizmetleri olduğu, taşınmaz satışının davacının faaliyet konusu dışında bulunduğu, taşınmaz ticareti ile uğraşmadığı, davalı idarece aksi yönde bir bilgi ve belgenin dosyaya ibraz edilmediği hususları dikkate alındığında, gayrimenkul satışından elde edilen kazancın 6802 sayılı Kanun'un 29. maddesinin (v) bendinde öngörülen istisna kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, söz konusu satıştan elde edilen kazanca isabet eden 168.967,08 TL tutarındaki banka ve sigorta muameleleri vergisinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, fazladan ödenen 168.967,08 TL'nin davacıya iadesine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı şirketin unvanında ve faaliyet konusunda taşınmaz ticareti ile uğraştığına dair ibare bulunmasa da kâr elde etmek amacıyla hasılat paylaşımına dayalı sözleşme imzaladığı, arsa üzerinde yaptırılan taşınmazın satışından elde edilen hasılatın arsa sahibi olan davacı ile müteahhit arasında paylaşılmasının davacının taşınmaz

ticareti yaptığını gösterdiği, arsa karşılığında kendisine yönetim binası gibi faaliyetlerinin yürütülmesine yönelik taşınmaz inşa ettirmediği, arsanın doğrudan satılmasından elde edilen kazancın istisna kapsamında bulunduğu, arsa üzerine yapılan taşınmazların satışından elde edilen kazancın istisna dışında olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstisnadan yararlanmanın öncelikli şartının taşınmaz ticareti ile uğraşılmaması olduğu, arsa satışındaki kazancın faaliyetlerinden bağımsız arızi bir kazanç olduğu, hasılat paylaşımlı arsa satışının normal bir arsa satışından farkının bulunmadığı, söz konusu modelde yalnızca satış bedelinin tespitinin farklılaştığı, arsa satışının ticari bir organizasyon niteliğinin olmadığı, istisna hükümlerinde öngörülen şartların kendileri nezdinde gerçekleştiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ENES MARAŞLI'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Temyiz isteminin reddine, 2. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 5. Vergi Dava Dairesinin 27/06/2019 tarih ve E:2019/1342, K:2019/2827 sayılı kararının ONANMASINA, 3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 27/09/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.