7. Daire: Bilirkişi İncelemesi

T.C. D A N I Ş T A Y YEDİNCİ DAİRE Esas No : 2019/280 Karar No : 2020/5183 Anahtar Kelimeler: -Bilirkişi İncelemesi Özeti : Üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen rapordaki tespitlerin tarife yorum kuralları kapsamında izahname ve açıklama notları çerçevesinde Mahkemece değerlendirilmesi suretiyle üretilen malların bir kısmının 27.10 GTİP'inde yer aldığı, kalan kısmının ise ham madde ve/veya katığın baz yağ oranı bilinmediği için kimyasal özellikleri tespit edilemediğinden 27.10 GTİP'inde olduğu davalı idarece tereddüte yer vermeyecek somut bir şekilde kanıtlamadığı sonucuna varılması halinde yapılan hesaplamaya göre üretilen ürünün 27.10 GTİP'Lİ kısmına ilişkin özel tüketim vergisi ile bu tutar üzerinden hesaplanan vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık; bu tutarları aşan kısımlarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle kısmen işlemin iptaline, kısmen de davanın reddine dair verilen mahkeme kararının onanması hakkında. TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Mersin Vergi Dairesi Başkanlığı (Liman Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … Kimya ve Madeni Yağ Nakliyat Sanayi Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : Konya Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesinin 05/12/2018 tarih ve E:2018/614, K:2018/2514 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava Konusu İstem: Boya ve vernik imalatı faaliyetinde bulunan davacının ürettiği ürünlerin "esas unsur olarak ağırlık itibarıyla %70 veya daha fazla petrol yağı" içerdiğinden 34.03 yerine 27.10 pozisyonunda yer aldığının tespit edildiğinden bahisle, 2010 yılının Ocak ilâ Aralık aylarının (1. ve 2.) dönemlerine ilişkin olarak re'sen tarh olunan özel tüketim vergileri ile

Nisan ayının (2.) döneminden itibaren tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Mersin 2. Vergi Mahkemesinin 18/12/2017 tarih ve E:2015/1987, K:2017/1249 sayılı kararıyla, esas unsur olarak ağırlık itibarıyla %70 veya daha fazla petrol yağları veya bitümenli minerallerden elde edilen yağları içerip içermediğinin tespiti amacıyla Fen Edebiyat Fakültesi Kimya Bölümü'nden bir öğretim üyesi, bir yeminli mali müşavir ve bir de serbest mali müşavirden oluşturulan üç kişilik heyet tarafından düzenlenen rapordaki tespitlerin tarife yorum kuralları kapsamında izahname ve açıklama notları çerçevesinde Mahkemelerince değerlendirilmesi suretiyle davacı şirketçe üretilen malların bir kısmının petrol yağı oranı %70 ten daha fazla olduğundan bu ürünlerin "petrol yağları ve bitümenli minerallerden elde edilen yağlar (ham yağlar hariç); esas unsur olarak ağırlık itibariyle %70 veya daha fazla petrol yağları ve bitümenli minerallerden elde edilen yağları içeren ve tarifenin başka yerine belirtilmeyen veya yer almayan müstahzarlar atık yağlar" olup 27.10 GTİP'inde yer aldığı, kalan kısmının ise hammadde ve/veya katığın baz yağ oranı bilinmediği için kimyasal özellikleri tespit edilemediğinden 27.10 GTİP'inde olduğu davalı idarece tereddüte yer vermeyecek somut bir şekilde kanıtlanamadığı sonucuna varılarak, yapılan hesaplamaya göre üretilen ürünün 27.10 GTİP'li kısmına ilişkin özel tüketim vergisi ile bu tutar üzerinden hesaplanan bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık; bu tutarları aşan kısımlarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı; 2010 yılı Ocak dönemi için kesilen vergi ziyaı cezası 2010 yılı Nisan ilâ 2010 yılı Aralık dönemleri için kesilen vergi ziyaı cezaları bakımından tekerrüre esas alınamayacağından vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen de davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın iptale ilişkin hüküm fıkrasının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların kararın anılan hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu 2010 yılının Kasım dönemi için salınan vergi toplamı 867.271,84 TL olmasına karşın Mahkemece 868.456,49 TL, 2010 yılının Eylül dönemi için salınan vergi toplamı 636.897,20 TL olmasına karşın 636.907,20 TL de hukuka aykırılık

bulunmadığına karar verildiğinden söz konusu maddi hataların düzeltilmesi gerektiği, şirketin 2010 yılı Ocak ilâ Aralık dönemlerinde üretimini gerçekleştirip tarife cetvelinin 3811.21.00.90.00 GTİP'te beyan ettiği akışkanlığı düzenleyici ürünler ile 3403.19.10.00.00 GTİP'te beyan ve imal ettiği madeni yağların aslında 2710.19.91.00.25 GTİP'te olduğu tespit edildiğinden, tecil-terkin uygulaması kapsamında satın alınan baz yağ kullanılarak elde edilen mamullerin GTİP'i farklı gösterilmek suretiyle satıldığı ve bu suretle özel tüketim vergisi kaybına sebebiyet verildiği tespit edildiğinden davacı şirket adına re'sen salınan özel tüketim vergileri ile tekerrür hükümleri uygulanarak %50 oranında arttırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ AYŞE DENİZHAN'IN DÜŞÜNCESİ : 2010 yılı Ocak dönemi için kesilen vergi ziyaı cezası kesinleşmiş olmak koşuluyla 2010 yılı Nisan ilâ 2010 yılı Aralık dönemleri için kesilen vergi ziyaı cezaları bakımından tekerrüre esas alınabileceğinde mahkeme kararının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan vergi ziyaı cezasının iptaline ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, vergi aslı ve cezası yönünden işlemin iptaline ilişkin kısmının ise onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Temyiz isteminin reddine, 2. Konya Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesinin 05/12/2018 tarih ve E:2018/614, K:2018/2514 sayılı kararının ONANMASINA, 3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 17/12/2020 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.