7. Daire: Tekerrür

T.C. D A N I Ş T A Y Yedinci Daire Esas No : 2016/3978 Karar No : 2019/3156 Anahtar Kelimeler : -Tekerrür Özeti : Uzlaşılan vergi ziyaı cezasının tekerrüre esas alınabileceği hakkında. Temyiz Edenler : 1- (Davalı) Gaziantep Vergi Dairesi Başkanlığı Vekili : Av. … 2- (Davacı) : … Kimya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Vekili : Av. … İstemin Konusu : Gaziantep 2. Vergi Mahkemesinin 26/03/2015 tarih ve E:2014/876, K:2015/586 sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Yargılama Süreci : Dava Konusu İstem: Davacı şirketin 2009 ilâ 2012 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesi hakkında tanzim olunan vergi tekniği raporu ile; vernik ve tiner üretiminde kullanılmak üzere ilgili mevzuat kapsamında yurt içinden satın alınan white spirit türü kimyevi maddelerin söz konusu üretimde kullanılmaksızın akaryakıt olarak piyasaya doğrudan satışının yapıldığının tespit edildiğinden bahisle 2012 yılının Mayıs ve Haziran dönemleri için tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle üç kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh olunan özel tüketim vergilerinin iptali istemiyle dava açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Davacı şirketin uyuşmazlık konusu dönemde taahhüdüne uygun şekilde ürettiğini iddia ettiği malları sattığı mükellefler hakkında yapılan incelemede, bir kısmının gerçek faaliyetinin olmadığı, sahte belge alıp düzenledikleri, bir kısmının özel esaslara alınmış olduğu, davacı şirketten toplam satışlarının % 40'ı dolayında alış yaptığı görünen … Limited Şirketi'nin ortaklık yapısı itibarıyla

davacı şirketle bağının olması, anılan şirketin usulsüz işlemleri, mal alış, satış ve üretim kapasitesinin olmaması, davacıyla ilişkisinin muvazaalı olması, davacının günlük üretim kapasitesinin üstünde mal satış faturası düzenlemesi, stok kapasitesinin olmaması, 2012 yılında muhtelif tarihlerde yapılan yoklamalarda ana üretimin yapıldığı işyerinin sürekli olarak kapalı olduğu, faaliyetinin bulunmadığı ve tespite dayalı olamayan ifadeyle belirtilen şube işyerindeki üretim kapasitesinin bu yıl içinde üretilip satıldığı belirtilen memul miktarına nazaran cüzi miktarda kalması yolundaki tespitler değerlendirildiğinde, davacı şirketin solvent alışlarının üretime sevk edilmediği, üretim faaliyetinin bulunmadığı ve bu konudaki üretilmiş mamul olan sentetik tinere ilişkin satış faturalarının gerçeği yansıtmadığı sonucuna varıldığı; 2009 vergilendirme dönemine ait özel tüketim vergisi beyannamelerinin kanuni süresinden sonra verilmesi nedeniyle kesilen ve 02/10/2009 tarihinde uzlaşma sonucu kesinleşen vergi ziyaı cezasının tekerrür fiiline dayanak alınacak mahiyet ve nitelik taşımadığı gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergileri yönünden davanın reddine, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmının ise iptaline karar verilmiştir. Temyiz Edenlerin İddiaları : Davalı idare tarafından, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu; davacı tarafından, vergi incelemesinin somut tespitlere dayanmadığı, sadece görüş ve kanaate dayalı düzenlendiği ileri sürülmektedir. Tarafların Savunmaları : Taraflarca savunma verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hâkimi Hüseyin Kelle'nin Düşüncesi : Mahkeme kararının, vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının onanması, iptale ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin kabulü ile anılan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İnceleme ve Gerekçe: İlgili Mevzuat : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi

durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı belirtilmiştir. Hukuki Değerlendirme: Mahkeme kararının, dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan, üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, davacının temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır. Mahkeme kararının, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı idarenin temyiz istemine gelince; Yukarıda değinilen düzenleme uyarınca, tekerrür hükmü sebebiyle cezanın artırımlı uygulanabilmesi için tekerrür uygulanacak fiilin, tekerrüre esas alınan fiil için kesilen cezanın kesinleşme tarihinden sonraki bir tarihte gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Vergi Mahkemesince; tekerrüre esas alınabilecek cezanın davacının pişmanlıkla verdiği düzeltme beyannamesinden kaynaklandığı ve kesilen cezaların cüzi tutarda olması nedeniyle itirazda bulunulmadan uzlaşmaya gidildiği göz önüne alındığında, tekerrüre esas alınmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca arttırılan kısmının iptaline karar verilmişse de, uzlaşma, cezanın miktarını değiştiren bir müessese olup, uzlaşma nedeniyle fiilin hiç doğmadığı veya ortadan kalktığı kabul edilemeyeceğinden, uzlaşılan vergi ziyaı cezası tekerrüre esas alınabilecektir. Bu durumda, Mahkemece olayda tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli şartların gerçekleşip gerçekleşmediği hususu incelenerek karar verilmesi gerekirken, yukarıda yazılı gerekçeyle karar verilmesinde yargılama hukukuna uyarlık bulunmamıştır. Karar Sonucu: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, 2. Gaziantep 2. Vergi Mahkemesinin 26/03/2015 tarih ve E:2014/876, K:2015/586 sayılı kararının davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, 3. Kararın, iptale ilişkin hüküm fıkrasının ise bozulmasına,

4. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve 92,50 TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına, 5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 6. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 7. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 30/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.