6. Daire: Parselasyon, Bağış, Bedelsiz Terk, Düzenleme Ortaklık Payı, Tamamlayan Fark Kadar

T.C. D A N I Ş T A Y ALTINCI DAİRE Esas No : 2019/20607 Karar No : 2021/1294 Anahtar Kelimeler : -Parselasyon, -Bağış, -Bedelsiz Terk, -Düzenleme Ortaklık Payı, -Tamamlayan Fark Kadar Özeti : Taşınmazdan daha önce yapılan bağışlamanın niteliği itibariyle bir terk işlemi olduğu, taşınmazın bağış + yola terk kısmının belediyeye bedelsiz olarak terk edildiği, ancak dava konusu parselasyon işleminde davacıdan bağış adı altında alınan bedelsiz terk dikkate alınmadan sadece yola terk dikkate alınarak düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılması suretiyle tesis edilen parselasyon işlemlerinde hakkaniyete ve mevzuata uygunluk bulunmadığı hakkında. TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : Arnavutköy Belediyesi VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İstanbul 4. İdari Dava Dairesince verilen 19/09/2019 tarih ve E:2019/1237, K:2019/1558 sayılı kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava Konusu İstem: İstanbul İli, Arnavutköy İlçesi, Hadımköy- Ömerli Hududu Mevkii, … parsel sayılı taşınmazı da kapsayan alanda parselasyon yapılmasına ilişkin Arnavutköy Belediye Encümeninin 15/12/2016 tarihli, 2229 sayılı ve 07/09/2017 tarihli, 1643 sayılı, yapılan

başvurunun reddine ilişkin 06.02.2018 tarihli, E.3826 sayılı kararlarının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 28/03/2019 tarihli, E:2018/649, K:2019/679 sayılı sayılı kararda; yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor ile dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacı parselinden daha önce yapılan bedelsiz kamuya terkin dikkate alınmadığı, kamusal alana bağış şeklinde bile olsa yapılan terklerin dikkate alınması gerektiği, teknik bir gereklilik ortaya konulmaksızın sanayi tesisinin kurulu olduğu taşınmaza üçüncü kişilerin hissedar yapıldığı, bu durumun 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlenmesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin İmar Parsellerinin Oluşturulması ve Dağıtımındaki Esaslar bölümünün 10. maddesine aykırı olduğu, dava konusu belediye encümen kararlarında davacı parseli yönünden, parselasyon ilke ve teknikleriyle 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesine, anılan maddenin uygulama yönetmeliğine, hukuka, eşitliğe ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi Kararının Özeti: Parselasyon işleminin mevzuata uygun olarak yapıldığı, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENiN İDDİALARI : Dava konusu işlemin parselasyon usul ve esaslarına, imar mevzuatına aykırı olduğu ileri sürülmektedir. SAVUNMANIN ÖZETİ : Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ABDURRAHMAN BURULDAY DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : İstanbul İli, Arnavutköy İlçesi, Hadımköy-Ömerli Hududu Mevkii, … parsel sayılı taşınmazı da kapsayan alanda parselasyon

yapılmasına ilişkin Arnavutköy Belediye Encümeninin 15/12/2016 tarihli, 2229 sayılı ve 07/09/2017 tarihli, 1643 sayılı, yapılan başvurunun reddine ilişkin 06.02.2018 tarihli, E.3826 sayılı kararlarının imar mevzuatına aykırı olduğu iddiasıyla taşınmaza ilişkin kısmının iptali istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: T.C. Anayasası'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve soysal bir hukuk devleti olduğu; temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde de, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiş, Mülkiyet Hakkı başlıklı 35. maddesinde, "Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükümleri yer almıştır. Hukuk devleti insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Devletin veya bir kamu tüzel kişisinin kamu yararı amacıyla aldığı bir taşınmazı daha sonra imar planı değişikliği ile kamu yararına kullanma amacı dışında kendi özel mülkü olarak tescil ettirmesi temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına keyfi bir şekilde el konularak bireylerin sahip oldukları taşınmazları üzerinde özgürce tasarruf etmelerinin engellenmesi, mülkiyet haklarının ellerinden alınması hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Herkes, yasal şekilde elde ettiği mülküne sahip olma, kullanma, elden çıkarma ve miras bırakma hakkına sahiptir. Bunların kaybı karşılığında zamanında adil bir tazminat ödenmesi koşulu ile kamu menfaati nedeniyle veya yasada öngörülen koşullar çerçevesinde yapılması dışında hiç kimsenin elinden mülkü alınamaz. Mülkün kullanımı, kamu menfaati için gerekli olduğu ölçüde yasa ile düzenlenebilir. Öte yandan Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek Protokol’ün 1. maddesinde: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini

isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir." hükmü yer almaktadır. 3194 sayılı Kanunun 18. maddesinin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan halinde, imar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakati aranmaksızın, birbirleri ile yol fazlaları ile kamu kurumlarına veya belediyeler ait bulunan yerlerle birleştirmeye bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re’sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyelerin yetkili olduğu, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağılımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar sahanın arsaların düzenlenmeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçmemek üzere düzenleme ortaklık payı olarak düşülebileceği, düzenleme ortaklık paylarının düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan umumi hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamayacağı, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınamayacağı, ancak bu hükmün o parselde imar planı ile yeniden bir düzenleme yapılmasına mani teşkil etmeyeceği, üzerinde bina bulunan hisseli parsellerin şuyulandırmanın sadece zemine ait olup, şuyunun giderilmesinde bina bedelinin ayrıca dikkate alınacağı düzenleme sırasında plan ve mevzuata göre muhafazasında mahzur bulunmayan bir yapının ancak bir imar parseli içinde bırakılabileceği, bu maddede belirtilen kamu hizmetlerine ayrılan yerlere rastlayan yapıların kamulaştırılmadıkça yıktırılamayacağı, 19. maddesinde de; kesinleşen parselasyon planlarının tescil edilmek üzere tapu dairesine gönderileceği hükmüne yer verilmiştir. 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca çıkarılan ve dava konusu parselasyon işleminin onaylandığı tarihte yürürlükte olan İmar Kanununun 18’inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlenmesi İle İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 'İmar Parsellerinin Oluşturulması ve Dağıtımındaki Esaslar' başlıklı 10. maddesinde; "İmar parsellerinin oluşturulması ve dağıtımında aşağıdaki esaslar dikkate alınır: a) Düzenlemeyle oluşacak imar parsellerinin mümkün mertebe aynı yerdeki veya yakınındaki eski parsellere tahsisi sağlanır, b) Plân ve mevzuata göre korunması mümkün olan yapıların tam ve hissesiz bir imar parseline intibak ettirilmesi sağlanır, c) Mal sahibine tahsis edilen miktarın bir imar parselinden küçük olması veya diğer teknik ve hukuki nedenlerle müstakil imar parseli verilmemesi halinde, imar parselasyon plânları ve imar durumu belirlenmiş düzenleme alanlarında yapılacak binaların toplam inşaat alanı

veya bağımsız bölüm adetleri belirtilen imar adaları veya parselleri, kat mülkiyetine esas olmak üzere hisselendirilebilir. Hisselendirme, imar ada veya parselin yüzölçümü payda kabul edilerek, hisse sahiplerine ait düzenleme ortaklık payları çıkarıldıktan sonra kalan yüzölçümü miktarı hisse kabul edilerek kat mülkiyeti uygulanmak üzere yapılır." düzenlemesi yer almaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: İşlem tarihi itibariyle yukarıdaki hükümlere göre; belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebileceği, ancak alınacak düzenleme ortaklık paylarının düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin % 40'ını geçemeyeceği kurala bağlanmış, anılan Yasa kuralının uygulamasına ilişkin Yönetmeliğin 11. maddesinde de, düzenleme ortaklık payı oranının bir düzenleme sahasında tespit edilen düzenleme ortaklık payı miktarının, bu saha içindeki kadastro veya imar parsellerinin yüzölçümü miktarına oranı olduğu, evvelce yapılan düzenlemeler dolayısıyla düzenleme ortaklık payı veya bu maksatla başka isimlerle bir pay alınmış olan arazi veya arsaların bu ortaklık payı hesabına katılamayacağı belirtilmiş bulunmaktadır. Dosyanın incelenmesinden; davaya konu … sayılı parselin, eski … pafta, … parsel sayılı kadastral parselin 07.06.1995 tarih 177 sayılı belediye encümeni kararıyla yapılan ifrazı ve yola terki sonucu meydana geldiği ve bu ifraz esnasında 18.388 m2 miktarındaki … parsel sayılı taşınmazdan 3.196 m2 bedelsiz yola terk yapıldığı, ifraz ile oluşturulan sanayi alanında kalan 12.659 m2 yüzölçümlü davaya konu … parsel parselin davacı adına tescil edildiği, belediye hizmet alanında kalan 2.533 m2 yüzölçümlü … parselin ise belediye hizmet alanı olarak belediye adına bedelsiz bağışlanarak (kamuya terk) tescil edildiği, 100 sayılı kadastral parselden toplam 5.729 m2 miktarında bedelsiz terk yapılarak toplam alanı 18.388 m2 olan parselden davacı geriye 12.659 m2 kaldığı, dava konusu parselasyon işleminde, … sayılı parselin, eski … pafta, … parsel sayılı kadastral parselin sadece yola bedelsiz terk oranı olan 3.196 m2’lik kısım iade edilerek 15.322,12 m² olarak uygulamaya dâhil edildiği, ancak eski parselden belediye hizmet alanına terk edilen 2.533 m2 yüzölçümlü alanın taşınmaza dâhil edilmediği anlaşılmaktadır. İmar hukukunda yasal bir dayanağı bulunmamakla birlikte bedelsiz terk kavramı, imar planı bulunan alanlarda 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi kapsamında parselasyon işleminin yapılmaması ya da çeşitli sebeplerle yapılmasının mümkün olmadığı durumlarda 3194 sayılı İmar Kanununun

15. ve 16. maddeleri çerçevesinde, taşınmazın imar planında yapılaşılabilecek kısmı için parsel oluşturularak yapı ruhsatı düzenlenebilmesi amacıyla aynı taşınmazın yol, yeşil alan vb. kısımlarının kişinin isteği doğrultusunda kamuya bırakılması işlemidir. İlgililerin taşınmazlarının imar planında yol, park gibi kamu alanlarında kalan kısımlarını bedelsiz terk etmelerinin nedeni taşınmazlarının kalan kısmında yapılaşabilmektir. Başka bir deyişle yapılaşabilmek için kamu alanlarında kalan taşınmaz kısımlarını kamu gücü karşısında bedelsiz terk etmek zorunda kalmaktadırlar. Bir parselasyon işlemine dayanmayan bedelsiz yola terkin düzenleme ortaklık payı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ancak istek üzerine terk yapılmışsa bu terk oranını yeni düzenlemede belirlenmiş düzenleme ortaklık payı oranına tamamlayan fark kadar düzenleme ortaklık payı alınabileceği ve bu durumun hakkaniyete ve eşitlik ilkesine uygun olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda, taşınmazdan daha önce yapılan bağışlamanın niteliği itibariyle bir terk işlemi olduğu, taşınmazın bağış+yola terk (5.729 m2) kısmının belediyeye bedelsiz olarak terk edildiği, ancak dava konusu parselasyon işleminde davacıdan bağış adı altında alınan bedelsiz terk dikkate alınmayarak sadece yola terkin (3.196 m2) dikkate alınarak düzenleme ortaklık payı kesintisi yapıldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla yukarıda yer alan hükümler uyarınca daha önceden bağış (kamuya terk) adı altında yapılan bedelsiz terk dikkate alınmadan yapılan parselasyon işlemlerinde hukuka, eşitlik ve hakkaniyete uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemlerin bu gerekçeyle iptali gerekirken aksi yönde verilen İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir. Öte yandan, başka taşınmaz maliklerince dava konusu parselasyon işleminin dayanağı olan 1/1000 ölçekli uygulama imar planının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu 1/1000 ölçekli uygulama imar planında öngörülen 15 metre genişliğindeki yolun üst ölçekli 1/5000 ölçekli nazım imar planında gösterilmemesinin planlama hiyerarşisi ve ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali yolunda verilen İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli, E:2018/839, K:2019/2267 sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, işlemin mevzuata uygun olarak yapıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilerek, İdare Mahkemesi kararı kaldırılması davanın reddi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi İstanbul 4. İdari Dava Dairesinin 05/03/2020 tarih ve E:2020/82, K:2020/454 sayılı kararı Danıştay Altıncı Dairesinin 04/02/2021 tarih ve E:2020/5137, K:2021/1292 sayılı kararı ile bozulmuştur. Bu durumda, yargı kararı ile iptaline karar verilen 1/1000

ölçekli uygulama imar planına dayalı olarak tesis edilen dava konusu parselasyon işleminin dayanaksız kaldığı böylece bu yönüyle de hukuka aykırı hale geldiği açıktır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, 3. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesince verilen19/09/2019 tarih ve E:2019/1237, K:2019/1558 sayılı kararının BOZULMASINA, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 04/02/2021 tarihinde, kesin olarak, oy birliğiyle karar verildi.