4. Daire: Örtülü Sermaye, Borç Alan Şirketin Zarar Etmesi

T.C. D A N I Ş T A Y DÖRDÜNCÜ DAİRE Esas No : 2016/16403 Karar No : 2021/706 Anahtar Kelimeler : -Örtülü Sermaye, -Borç Alan Şirketin Zarar Etmesi Özeti : Örtülü sermaye hükümleri uyarınca, ilişkili şirkete verilen borçlar için bu şirketlerin ilgili dönemde zarar etmiş olmaları nedeniyle kesinleşen ve ödenen vergi bulunmadığından, tahakkuk eden vergilerde yasaya aykırılık bulunmadığı hakkında. TEMYİZ EDEN (DAVALI) : İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı (Marmara Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … Danışmanlık Hizmetleri Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : İstanbul 2. Vergi Mahkemesinin 28/04/2016 tarih ve E:2015/1251, K:2016/892 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava Konusu İstem : Davacı şirket tarafından, 2014 yılına ait kurumlar vergisi beyannamesinin, örtülü sermaye hükümleri uyarınca, ilişkili kişiye verilen borçlar nedeniyle tahakkuk ettirilen faiz gelirinin düzeltilmesi gerektiği ihtirazi kaydıyla verilen beyanname üzerine tahakkuk eden vergilerin kaldırılması ve fazladan ödenen tutarın iadesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Vergi Mahkemesince verilen kararda; borç verilen paranın borcu alan ilişkili şirket nezdinde örtülü sermaye ve yapılan faiz ödemesinin kazanç dağıtımı niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla elde edilen kazancın davacı şirket açısından iştirak kazancı istisnası kapsamında olduğu, bu nedenle ihtirazi kayıt kabul edilmeksizin yapılan tahakkuk işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ilgili düzenleyici işlemlere göre ilişkili şirkete verilen borcun örtülü sermayeye isabet eden kısmı için ödenen faizlerin borç veren şirket tarafından düzeltilmesi için tahakkuk eden vergilerin ödenmiş olması gerektiği, olayda tahakkuk eden ve ödenen bir vergi söz konusu olmadığından borç veren şirketin kayıtlarını düzeltmesinin mümkün olmadığı, şartların oluşması halinde dahi borç veren şirketin bir dilekçeyle vergi dairesine yapacağı düzeltme talebi değerlendirildikten sonra iade işlemlerinin gerçekleştirilebileceği, bu durumda ihtirazi kayıtla düzeltme ve iade talebinde bulunulamayacağı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. TETKİK HÂKİMİ : Murat ÖZDEN DÜŞÜNCESİ : İlişkili şirkete verilen ve örtülü sermaye olarak kabul edilen borç nedeniyle borç veren şirket nezdinde Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 12/7. maddesine göre düzeltme yapılabilmesi için borç alan şirketin zararda olmaması koşulunun öne sürülemeyeceği, örtülü sermaye nedeniyle ödenen faizlerin kanunen kabul edilmeyen gider olarak kaydedilmesi nedeniyle zararın azaltılması neticesinde borç alan şirketin kayıtlarında düzeltme yapıldığı halde borç veren şirket nezdinde düzeltme yapılmamasının kanunun amacına aykırı olduğu, bu durumun borç veren şirketin ek mali yükle karşılaşmasına sebep olduğu, ayrıca düzeltme işleminin esasen borç veren şirketin zararda olması durumunda zararın naklini engellemeye yönelik olduğu, bu durumda olayda borç veren şirket her ne kadar borç alan şirketin sermayesine katılmasa da, borç alan şirketin

ilişkili şirket olarak kabulü nedeniyle Kanunun 12. maddesi gereğince verilen borç örtülü sermaye olarak kabul edildiğinden ve ödenen faiz kazanç dağıtımı niteliğinde sayıldığından, elde edilen kazancın Kanunun 5/a-1. maddesi kapsamında iştirak kazançları istisnası kapsamında olduğu, dolayısıyla ihtirazi kaydın reddi suretiyle tahakkuk eden vergilerde hukuka uyarlık bulunmadığı ve Vergi Mahkemesi kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde, öz sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizler ile örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderlerin kurum kazancının tespitinde indirim olarak kabul edilmeyeceği, 12. maddesinin 1. fıkrasında "Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılır." maddenin 7. fıkrasında ise "Örtülü sermaye üzerinden kur farkı hariç, faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarlar, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulanmasında, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, tam mükellef kurumlar nezdinde yapılacak düzeltmede örtülü sermayeye ilişkin kur farklarını da kapsayacak şekilde, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır." hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda, bir kurumda örtülü sermaye şartlarını taşıması sebebiyle indirimi reddedilen borçlar için nakden veya hesaben ödenen faizlerin, elde eden yönünden kâr payı olarak yeniden tasnif edilmesi ve buna göre gerekli düzeltmelerin yapılmasının amacının mükerrer vergilemeyi önlemek olduğu, bu nedenle Kanun'un, düzeltmenin yapılabilmesi için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması

şartını aradığı, dolayısıyla örtülü sermaye kapsamındaki finansmanı kullandıran kurum nezdinde yapılacak düzeltmede dikkate alınacak tutarın, örtülü sermaye kullandırılan ilişkili şirket kazancı üzerinden hesaplanarak kesinleşen ve ödenen vergi tutarı olacağı; dava konusu olayda ise, örtülü sermaye kullanan şirketlerin uyuşmazlık konusu döneminde zarar beyan etmiş olması nedeniyle, söz konusu şirketler adına kesinleşen ve ödenen herhangi bir vergi tutarı bulunmadığından, bu dönemde kurumlar vergisi beyannamesinde düzeltme yapmasının yasal olarak mümkün bulunmadığı; tüm bu hususlar dikkate alındığında, davacı tarafından ihtirazi kayıtla verilen kurumlar vergisi beyannamesi üzerine tahakkuk eden vergilerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Temyiz isteminin kabulüne, 2. Temyize konu İstanbul 2. Vergi Mahkemesinin 28/04/2016 tarih ve E:2015/1251, K:2016/892 sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 03/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.