3. Daire: Prim, İndirim, Gider

T.C. D A N I Ş T A Y ÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2018/5789 Karar No : 2021/6041 Anahtar Kelimeler : -Prim, -İndirim, -Gider Özeti : Sosyal güvenlik primlerinin indirime konu edilebilmesi için bu primlerin bilfiil ödenmesi gerektiği, ödenmemiş sigorta primlerinin kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınamayacağı hakkında.

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : Bursa Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Otomotiv Yan Sanayi Bilişim ve Reklamcılık Sanayi Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : Bursa 1. Vergi Mahkemesinin 21/12/2017 tarih ve E:2017/568, K:2017/1701 sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesinin 17/04/2018 tarih ve E:2018/924, K:2018/1373 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava Konusu İstem: Davacının sigorta primleri ödenmediği halde yasal defterlerine gider olarak kaydettiğinden bahisle sevk edildiği takdir komisyonu kararına dayanılarak adına 2013 yılının Ekim-Aralık dönemi için re'sen salınan geçici vergi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Vergi ve ceza ihbarnamesinde geçici verginin tahakkuk ettirilmeyeceği belirtildiğinden davanın geçici vergiye ilişkin kısmında hukuka uygunluk görülmediği, safi kazancın hesabında gider olarak dikkate alınmak suretiyle kurumlar vergisi matrahının hesabında indirim konusu yapılan ödenmeyen sigorta primlerinin kurumlar vergisi matrahına eklenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi 2011 yılı için kesilip 2012 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezasının tekerrüre esas alınmasının da hukuka uygun olduğu gerekçesiyle geçici vergi kaldırılmış, geçici vergi üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden ise dava reddedilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: Davalı idare istinaf başvurusu, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle reddedilmiş, takdirin dayanağı 10/10/2014 tarih ve 11 sayılı cevaplı raporun davacıya tebliğ edilmediği, re'sen tarh nedenine, matrahın bulunuş şekli ile hesaplanmasına ve dayanaklarına ilişkin bilgilerin anlaşılır bir biçimde takdir komisyonu kararında yer almadığı, savunma hakkını kısıtlar nitelikteki bu eksikliğin, dayanak bilgi ve belgeler ayrıca davacıya tebliğ edilmek suretiyle giderildiğine ilişkin dosyada bir bilgi bulunmadığı, dolayısıyla takdir komisyonu kararının şekil şartlarının taşımadığı görüldüğünden geçici vergi üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılarak kesilen bir kat

vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusu bu yönden kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararının değinilen hüküm fıkrası kaldırıldıktan sonra tarhiyatın sözü edilen kısmı kaldırılmıştır. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Sigorta primlerinin, ödendiği takdirde indirim konusu yapılabileceği, ödenmediği halde indirim konusu edilen sigorta primleri tespit edilerek takdir komisyonunca matrah takdir edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ALİ UĞUR 'UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY: Davacı adına, sigorta primleri ödenmediği halde yasal defterlerine gider olarak kaydettiğinden bahisle sevk edildiği takdir komisyonu kararına dayanılarak 2013 yılının Ekim-Aralık dönemi için re'sen geçici vergi salındığı ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılarak bir kat vergi ziyaı cezası kesildiği anlaşılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasında; kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, 2. fıkrasında; safi kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 8. maddesi ile Gelir Vergisi Kanunu'nun 40. maddesinde de kurum kazancının hesaplanmasında indirilecek giderler sayılmıştır. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 40. maddesinin 1. fıkrasının (2) numaralı bendinde, hizmetli ve işçilerin iş yerinde veya işyerinin müştemilatında iaşe ve ibate giderleri, tedavi ve ilaç giderleri, tedavi ve ilaç giderleri, sigorta primleri ve emekli aidatı (Bu primlerin ve aidatın istirdat edilmemek üzere Türkiye'de kain sigorta şirketlerine veya emekli ve yardım sandıklarına ödenmiş olması ve emekli ve yardım sandıklarının tüzel

kişiliğini haiz bulunmaları şartıyla) 27. maddede yazılı giyim giderlerinin safi kazancın belirlenmesinde gider olarak indirilebileceği hükmüne yer verilmiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Primlerin Ödenmesi" başlıklı 88. maddesinin 11. fıkrasında da; Sosyal Güvenlik Kurumuna fiilen ödenmeyen prim tutarlarının gelir vergisi ve kurumlar vergisinin hesaplanmasında "gider" olarak yazılamayacağı hükmüne yer verilmiş, 506 sayılı Kanun'un 3917 sayılı Kanunla değişik 80. maddesinin 1. fıkrasında ise, işverenin bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden, bu Kanun gereğince hesaplanacak prim tutarını da bu miktara ekleyerek en geç ertesi ayın sonuna kadar Kuruma ödemeye mecbur olduğu kural altına alınmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Yukarıda yer verilen yasal düzenlemelerinin birlikte değerlendirilmesinden, sosyal güvenlik primlerinin indirime konu edebilmesi için, bu primlerin ilgili Sosyal Güvenlik Kurumuna bilfiil ödenmiş olması gerektiği; ödenmemiş olan sigorta primlerinin ise yıllık kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınamayacağı sonucuna varıldığı, dolayısıyla yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığından yazılı gerekçeyle verilen Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerekmiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Temyiz isteminin kabulüne, 2. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesinin 17/04/2018 tarih ve E:2018/924, K:2018/1373 sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 13/12/2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.