13. Daire: Gerçek Kişiye Ait Ticarî İşletme, Aynı Gerçek Kişinin Hisselerinin Tamamına Sahip Olduğu Limited Şirket, Her İki Firmanın da Hukuken Varlığını Sürdürmesi, İhtar, İdarî Para Cezası

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2021/310 Karar No : 2021/1842 Anahtar Kelimeler : -Gerçek Kişiye Ait Ticarî İşletme, -Aynı Gerçek Kişinin Hisselerinin Tamamına Sahip Olduğu Limited Şirket, -Her İki Firmanın da Hukuken Varlığını Sürdürmesi, -İhtar, -İdarî Para Cezası Özeti : Her iki firmanın da hukuken varlığını sürdürdüğü ve 6102 sayılı Kanun gereğince devralınmak suretiyle herhangi bir birleşmenin gerçekleşmediği; salt sermayelerinin aynı kişiye ait olması, fiilin tekrarı hâlinde idarî para cezası verileceğine yönelik önceden bilgilendirme yapılması ve gerçek kişinin ticarî işletmesini kapatarak devam eden işlerini ticaret şirketi üzerinden yürüteceğini beyan etmesinin ihtar şartının yerine

getirildiği anlamına gelmeyeceği; bu itibarla, aynı kişiye ait hukuken varlığını devam ettiren iki firmadan gerçek kişi tacir ticarî işletmesine verilen ihtarın, diğer bir firma olan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketine uygulanmış sayılamayacağı dikkate alındığında, davacı şirketin iç tesisat yapımını proje onayı almaksızın gerçekleştirmesi fiili nedeniyle idarî para cezası verilmeden önce ihtarda bulunulması gerekirken, bu şart yerine getirilmeden doğrudan yaptırım uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı hakkında. TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Mühendislik Proje Mimarlık Doğalgaz İnşaat Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi'nin 21/10/2020 tarih ve E:2020/929, K:2020/1263 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava Konusu İstem: İç tesisat ve servis hatları sertifikası sahibi olan davacı şirketin, iç tesisat yapımını proje onayı almaksızın gerçekleştirdiğinin tespit edildiği ve bu fiilin 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu'nun 5. maddesinin beşinci fıkrasına aykırı olduğundan bahisle, anılan Kanun'un 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 631.251,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin 22/11/2018 tarih ve 8202-19 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara 6. İdare Mahkemesi'nce verilen 27/01/2020 tarih ve E:2019/239, K:2020/166 sayılı kararda; Başkent Doğal Gaz Dağıtım Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından "Ankara ili, Çankaya ilçesi, Yeşilkent Mahallesi, … Sokak, No: … Çankaya/ANKARA" adresinde 10/01/2018 tarihinde yapılan denetimde, doğal gaz tesisatının proje onayı almaksızın yapıldığının tespit edildiği, söz konusu tespit üzerine yapılan soruşturma sonucunda davacı şirkete idarî para cezası verildiği, şirketin daha önce farklı konularda üç defa ihtar edildiğinden bahisle yaptırım uygulanmadan önce yeniden ihtarda bulunulmadığı, ancak daha önceki ihtarların "…" firmasına yapıldığı, tüzel kişiliği bulunan davacı şirkete mevzuata aykırılık yönünde herhangi bir

ihtarın yapılmadığı, her ne kadar kurucuları aynı kişi olsa da hukuken iki farklı firma olduğundan birinin eylem ve işlemlerinden diğerinin sorumlu tutulamayacağı, bu itibarla, doğal gaz piyasasında faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişilerin mevzuata aykırı eylemleri nedeniyle ihtar edildikten sonra yaptırım uygulanabileceği anlaşıldığından, henüz ihtar müessesesi işletilmeden idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi'nce; 25/04/2013 tarihinde kurulan ve ticaret unvanı "…" olan firmanın kurucusu ve sahibi … tarafından, bu firma faal iken 22/08/2017 tarihinde "… Mühendislik Proje Mimarlık Doğalgaz İnşaat Ticaret Ltd. Şti."nin kurulduğu, "…" firmasına 04/12/2014 tarih ve 5347-96 sayılı Kurul kararıyla sertifikası bulunmayan bir firmanın hazırlayıp imal ettiği bir iç tesisat için proje onay işlemlerini takip etmesi, 27/07/2017 tarih ve 7213-8 sayılı Kurul kararıyla iç tesisat imalat işlerinde yetkisi bulunmayan personel çalıştırması ve 03/08/2017 tarih ve 7225-30 sayılı Kurul kararıyla proje onayı bulunmaksızın iç tesisat imalatına başlamış olması fiilleri nedeniyle ihtarda bulunulduğu, … adına tebliğ edilen 09/08/2017 ve 20/09/2017 tarihli yazılarla söz konusu fiilleri tekrarlaması hâlinde kendisine uygulanacak olan idarî para cezaları ile ilgili bilgi verilerek uyarıldığı, adı geçen kişinin anılan Kurul kararlarının tebliğinden sonra yine kurucusu ve %100 hissesi kendisine ait bir başka şirket kurduğu ve 19/10/2017 tarihinde Başkent Doğal Gaz Dağıtım Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. İç Tesisat Müdürlüğü'ne verdiği dilekçeyle, "…" firmasını 120 gün içinde kapatacağını ve ilgili kapatma evrakını Müdürlüklerine sunacağını, bu süreçte başvuru yaptığı "… Mühendislik Proje Mimarlık Doğalgaz İnşaat Ticaret Ltd. Şti."nin sertifika başvurusunun değerlendirilmesi ve aktif hâle getirilmesi talebinde bulunduğu, "…" firmasının yarım kalan işlerini de "… Mühendislik Proje Mimarlık Doğalgaz İnşaat Ticaret Ltd. Şti." olarak bitireceğini taahhüt ettiği; Bu itibarla, her ne kadar davacı şirket tarafından, bu iki firmanın hukuken birbirlerinden farklı olduğu, sadece kurucularının aynı olması nedeniyle tek bir firma gibi değerlendirilerek "…" firmasının daha önce farklı konularda üç defa ihtar edildiğinden bahisle "… Mühendislik Proje Mimarlık Doğalgaz İnşaat Ticaret Ltd. Şti."ne idarî para cezası verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, ihtar ve idarî para cezası uygulanan her iki firmanın da kurucusu ve bu firmaların %100 oranında

hisse sahibinin aynı kişi olduğu, firma unvanı ve iç tesisat ve servis hatları sertifika numaraları farklı olsa bile söz konusu ihtarlara ilişkin Kurul kararları ve bu ihtarlara konu fiilleri yeniden işlemesi hâlinde idarî para cezası ile cezalandırılacağına dair bildirimlerin davacı şirketin tek sahibi ve yetkilisi olarak … adına yapıldığı, anılan kişinin 19/10/2017 tarihli dilekçesiyle "…" firmasını 120 gün içinde kapatacağını, firmanın devam eden işlerinin yeni kurulan "… Mühendislik Proje Mimarlık Doğalgaz İnşaat Ticaret Ltd. Şti." tarafından bitirileceğini taahhüt ettiği de dikkate alındığında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmadığı anlaşıldığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, mevzuat uyarınca ihtarda bulunulması gerekirken bu süreç işletilmeden doğrudan idarî para cezası verildiği, daha önce üç defa "…" firmasına ihtarda bulunulduğu, hukuken iki farklı firmanın aynı firmaymış gibi değerlendirilmesinin cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usul yönünden, dava konusu Kurul kararının usulüne uygun tebliğ edildiği; esas yönünden, Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ŞAHAP KAYMAK'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY: İç tesisat ve servis hatları sertifikası sahibi olan davacı şirketin, "Ankara ili, Çankaya ilçesi, Yeşilkent Mahallesi, … Sokak, No: … Çankaya/ANKARA" adresinde 10/01/2018 tarihinde yapılan denetimde, doğal gaz tesisatını proje onayı almaksızın yaptığının tespit edildiği, bu

tespit üzerine davacı şirket hakkında soruşturma açılmasına karar verildiği, yapılan soruşturma sonucunda 06/04/2018 tarih ve 537 sayılı Soruşturma Raporu'nun düzenlendiği, anılan raporun davacı şirkete tebliğ edilerek yazılı savunmasının istenildiği, verilen savunma yeterli görülmeyerek konunun ilgili Daire Başkanlığı'nın hazırladığı müzekkereyle Kurul gündemine intikal ettirilmesi üzerine idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (39) numaralı bendinde, sertifika, doğal gaz faaliyeti yapan tüzel kişilerin sistemde yer alacak tesislerinin tasarımı, yapımı, revizyonu, bakımı, onarımı, kontrolü, müşavirliği ve benzeri hizmetlerde bulunacak gerçek ve tüzel kişilerin yeterliliğini gösteren ve Kurul tarafından verilen izin olarak tanımlanmış; 5. maddesinin beşinci fıkrasında, yapım ve hizmet alanında faaliyet göstermek üzere iç tesisat ve servis hatları alanında dağıtım şirketlerinden sertifika almış olanların, dağıtım şirketleri tarafından denetleneceği, ancak tüketicilerin başvurması hâlinde, Kurum tarafından da denetlenebileceği, tüketicilerin Kuruma başvurma usul ve esaslarının yönetmelik ile düzenleneceği; 9. maddesinin birinci fıkrasında, Kurul'un, doğal gaz piyasasında faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişilere yapacağı yazılı ihtara rağmen mevzuata aykırı durumlarını devam ettirenlere yaptırım ve ceza uygulayacağı; aynı fıkranın (b) bendinde, bu Kanun hükümlerine ve çıkarılan yönetmelik, talimat ve tebliğlere aykırı hareket edildiğinin saptanması hâlinde, üçyüzbin Türk Lirası idarî para cezası verileceği ve otuz gün içinde aykırılığın giderilmesinin ihtar edileceği kurala bağlanmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 194. maddesinde, "Bir ticarî işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu hâlde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193. madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır. Bir ticarî işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193. maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir." kuralına yer verilmiştir. Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 37. maddesinin birinci fıkrasında, "İç tesisatların projelendirilmesi ve yapımı, bağımsız bölüm maliki, binanın veya tesisin sahibi ya da bunların yetkili temsilcileri tarafından sertifika sahiplerine yaptırılır. Sertifika sahibi firma ile başvuru sahipleri arasında yapılacak işin kapsamı ve koşullarını belirleyen bir sözleşme imzalanır. Bu sözleşmenin bir kopyası sertifika

sahibinin projenin onayı için dağıtım şirketine vereceği müracaat dosyasında yer alır. İç tesisat ve/veya dönüşüm projesinin dağıtım şirketince onaylanmasından sonra iç tesisatı yapacak olan firma sözleşme kapsamındaki tüm yükümlülüklerini sigortalatır ve sigorta poliçesinin bir kopyası dağıtım şirketine teslim edilmeden iç tesisatın yapımına başlanmaz. Sigortanın bu maddede yer alan iç tesisatın devreye alınması işleminden başlamak üzere bir yıl boyunca yapılan iç tesisat ile ilgili çıkabilecek tüm sorunları da kapsaması zorunludur." kuralına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bir gerçek kişiye ait olan ticarî işletmeye verilen ihtarın, aynı gerçek kişinin hisselerinin tamamına sahip olduğu limited şirkete idarî para cezası verilmeden önce uygulanması gereken ihtar şartını karşılayıp karşılamadığının somut uyuşmazlık bakımından açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinden, …'ın sahibi olduğu "…" ticarî işletmesinin tescil edildiğinin 02/05/2013 tarihinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan olunduğu, söz konusu ticarî işletmeye iç tesisat yapımını proje onayı almaksızın gerçekleştirdiğinden bahisle 03/08/2017 tarih ve 7225-30 sayılı Kurul kararıyla ihtarda bulunulduğu, aynı kişiye ait olan tek kişilik limited şirket statüsündeki "… Mühendislik Proje Mimarlık Doğalgaz İnşaat Ticaret Ltd. Şti."nin tescil edildiğinin 25/08/2017 tarihinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan olunduğu, daha önce iç tesisat yapımını proje onayı almaksızın gerçekleştirdiğinden bahisle 7225-30 sayılı Kurul kararıyla …'a ait ticaî işletmenin ihtar edildiğinden hareketle davacı şirkete doğrudan idarî para cezası verildiği anlaşılmaktadır. Ancak, …'ye ait her iki firmanın da hukuken varlığını sürdürdüğü ve 6102 sayılı Kanun gereğince devralınmak suretiyle herhangi bir birleşmenin gerçekleşmediği görülmektedir. Salt sermayelerinin aynı kişiye ait olması, fiilin tekrarı hâlinde idarî para cezası verileceğine yönelik önceden bilgilendirme yapılması ve …'nin ticarî işletmesini kapatarak devam eden işlerini ticaret şirketi üzerinden yürüteceğini beyan etmesi ihtar şartının yerine getirildiği anlamına gelmez. Öte yandan, 4646 sayılı Kanun yazılı ihtara rağmen mevzuata aykırı durumlarını devam ettirenlere yaptırım uygulanacağını açıkça düzenlemiştir. Oysa, somut olayda ihtar gerçek kişi tacir ticarî işletmesine yapılmış olup, idarî para cezası ise ticaret şirketine verilmiştir. Bu durum karşısında, idarî para cezasının muhatabının, aynı fiili işlemesi hâlinde gerçek kişi tacir ticarî işletmesi olması gerekir. Zira, yukarıda da vurgulandığı üzere, ticarî işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi söz konusu olmadığı gibi,

firmalardan biri gerçek kişi tacir ticarî işletmesi, diğeri ise tüzel kişiliği haiz ticaret şirketidir. Bu itibarla, aynı kişiye ait hukuken varlığını devam ettiren iki firmadan gerçek kişi tacir ticarî işletmesine verilen ihtarın, diğer bir firma olan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketine uygulanmış sayılamayacağı dikkate alındığında, davacı şirketin iç tesisat yapımını proje onayı almaksızın gerçekleştirmesi fiili nedeniyle idarî para cezası verilmeden önce ihtarda bulunulması gerekirken, bu şart yerine getirilmeden doğrudan yaptırım uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, 2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddi yolundaki temyize konu Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi'nin 21/10/2020 tarih ve E:2020/929, K:2020/1263 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan 89,60-TL yürütmeyi durdurma harcı ile fazla yatırılan 44,40-TL harcın istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 24/05/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.