13. Daire: Kamu İhale Genel Tebliği, Sistematik Yorum, Aşırı Düşük Teklif Açıklaması, Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Yayımlanmış Birim Fiyatlar, Akaryakıt Girdisi

T.C. D A N I Ş T A Y Onüçüncü Daire Esas No : 2019/2815 Karar No : 2019/2766 Anahtar Kelimeler: -Kamu İhale Genel Tebliği, -Sistematik Yorum, -Aşırı Düşük Teklif Açıklaması, -Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Yayımlanmış Birim Fiyatlar, -Akaryakıt Girdisi Özeti : Kamu İhale Genel Tebliği'nde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarda uyulması gerekli esasların belirlenmesi amaçlandığından, Tebliğ'de yer alan kuralların tek başına değil, Tebliğ'in tümü göz önünde bulundurularak ve Tebliğ’in kendine özgü sistematiği içerisinde yorumlanması gerektiği; bir kuralın anlamının, kuralın Tebliğ'de yer aldığı kısım ve bölümler, diğer kurallarla ilişkisi, Tebliğ'in sistematiği içerisindeki konumu dikkate alınarak belirleneceği; bu itibarla, isteklilerin, aşırı düşük açıklamalarını, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatları kullanmak suretiyle yapabilecekleri gibi, Tebliğ’in 45.1.13. maddesinde belirtilen belgelerle de yapabilecekleri, bu hususta isteklilere "seçimlik hak" tanındığı anlaşıldığından, aşırı düşük açıklamaları kabul edilen üç istekli tarafından motorin girdisine ilişkin olarak

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın birim fiyatları kullanılmak suretiyle açıklama yapıldığı görüldüğünden, davacının itirazen şikâyet başvurusunun (c) bendinde yer alan iddiasının reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı hakkında. Temyiz Edenler : 1. (Davalı) Kamu İhale Kurumu Vekili : Av. … 2. (Davalı İdare Yanında Müdahil): … İnşaat Petrol Turizm Madencilik Emlak Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. Vekili : Av. … Karşı Taraf (Davacı) : … Yol Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. Vekili : Av. … İstemin Konusu : Ankara 18. İdare Mahkemesi'nin 01/07/2019 tarih ve E:2019/612, K:2019/1505 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Yargılama Süreci: Dava Konusu İstem: Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü’nce 28/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 7. (Samsun) Bölge Müdürlüğü Hudutları Dâhilinde 75 (Samsun), 78 (Sinop) ve 79 (Boyabat) Şube Şefliği Yollarında Agrega Temini ve Üst Yapı İşlerinin Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 06/03/2019 tarih ve 2019/UY.II-337 sayılı kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara 18. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunun (a) bendinde; "İstekliler tarafından 2018 yılı Ocak ayında yayımlanmış olan birim fiyat listelerine göre aşırı düşük teklif açıklaması sunulduğu, 2018 yılı Ocak ayından ihale tarihi olan 28/11/2018 tarihine kadar yükselen döviz kuru nedeniyle ihale komisyonunca yaklaşık maliyetin yeniden hesaplandığı ve %50'nin üzerinde bir artışa gidildiği, ancak aşırı düşük teklif açıklamaları kabul edilen isteklilerin tekliflerinin artan döviz kuruna bağlı olarak revize edilmediği"nin ileri sürüldüğü, davacının (a) bendinde yer alan iddiası yönünden; istekliler tarafından açıklanması istenilen iş kalemlerine ait analiz girdilerinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan 2018 yılına ait birim fiyat/rayiç fiyatlarının kullanıldığı ve söz konusu rayiç bedellerin 2018 yılı içerisinde döviz kuru

değişikliği karşısında revize edilmediği, bu itibarla, istekliler tarafından yapılan açıklamaların bu hâliyle mevzuata uygun olduğu, bu iddianın reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; (b) bendinde; "Aşırı düşük teklif açıklamasında bulunması gereken girdilere ilişkin kalemlere analizlerde yer verilmediği ve bunlarla ilgili açıklama yapılmadığı"nın ileri sürüldüğü, (b) bendinde yer alan iddiası yönünden; istekliler tarafından 2 adet iş kalemi için idarece verilen analiz formatları dikkate alınarak açıklamanın sunulduğu, söz konusu iş kalemleri içerisinde yer alan açıklama istenen analiz girdileri için kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan 2018 yılı birim fiyat/rayiçlerin kullanıldığı, ayrıca nakliye girdisinin, idarenin aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekindeki analiz formatlarında belirtilen formül ve nakliye bilgileri dikkate alınarak açıklandığı, açıklama istenilmeyen girdilere söz konusu analizlerde birim fiyat öngörülmek suretiyle yer verildiği, bu iddianın reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; (c) bendinde; "Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından yayımlanan petrol piyasası bayi satış fiyatı bülteninde motorin litre fiyatının KDV dâhil 5,99701-TL olarak belirlendiği, akaryakıt girdilerinde bu fiyatın baz alınması gerektiği, anılan istekliler tarafından akaryakıt girdisinin açıklanmasında birim fiyat olarak sunulan fiyatların EPDK tarafından günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90'ının altında kaldığı"nın ileri sürüldüğü, (c) bendinde yer alan iddiası yönünden; aşırı düşük teklif açıklamaları kabul edilen istekliler tarafından 04.109 poz numaralı mazot girdisine ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan 2018 yılı rayiç fiyatının kullanıldığı, EPDK fiyatlarının kullanılmadığı, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6. maddesinin, analizlerde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaralarını da belirtmek suretiyle liste hâlinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına gerek bulunmadığına ilişkin olduğu, diğer bir deyişle, bu maddenin bu tür isteklilerin 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunması zorunluluğunun bulunmamasına ilişkin olduğu, bu maddeye göre daha özel ve açık düzenleme olan Tebliğ'in 45.1.13.14. maddesinde, istekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının % 90’ının altında sunulan açıklamaların geçerli kabul edilmeyeceği belirtildiğinden, bu maddeye göre aşırı düşük teklif açıklamasında akaryakıt girdisinin değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden, davacının bu iddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı; (d)

bendinde; "İstekliler tarafından ocak mesafelerinin dikkate alınması, ocaktan çıkarılacak malzemenin bu adresten nakliyesinin mesafe baz alınarak hesaplanması ve buna ilişkin analiz sunulması gerektiği, isteklilerin gerçek mesafeleri dışında nakliye mesafeleri kullanmaları sebebi ile aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilmesi gerektiği, ayrıca ocaklara ilişkin ÇED raporu ve GSM gibi ruhsatların sunulmadığı, nakliye girdilerine ilişkin sunulan fiyatların piyasa ve diğer istekliler tarafından sunulan fiyatların çok altında kaldığı"nın ileri sürüldüğü, (d) bendinde yer alan iddiası yönünden; ihale komisyonu tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2. maddesi uyarınca isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklaması isteme yazısında nakliye formüllerinin içerisinde nakliye mesafelerinin belirtildiği (50 km), adı geçen istekliler tarafından açıklanması istenilen iş kalemlerinin içerisinde yer alan mıcır nakli girdisine ilişkin idare tarafından verilen formülün ve nakliye mesafesinin kullanıldığı, diğer taraftan aşırı düşük teklif isteme yazısında yüklenici tarafından işin yürütülmesi aşamasında kullanılacak olan malzeme ocakları ile ilgili herhangi bir ÇED raporu veya GSM ruhsatlarının sunulmasının istenmediği, bu itibarla, adı geçen istekliler tarafından söz konusu belgelerin sunulmasına gerek olmadığı, bu iddianın reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; (e) bendinde; "Sözleşme Tasarısı'nın 23.4. maddesinde, yüklenicinin işe başlama tarihinden itibaren iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorunda olduğu makine, teçhizat ve ekipmana yer verildiği, ancak anılan istekliler tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında idarece istenen makine, teçhizat ve ekipman yerine düşük maliyet hesaplamak adına farklı modellere ilişkin makine, teçhizat ve ekipmanın sunulduğu, diğer taraftan Sözleşme Tasarısı'nın 23.5. maddesinde yerli malı makine ve ekipmanın belirlendiği, ancak isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarında, bu listede yer alan ve idareye sunulan makine ve teçhizatın tamamının yerli malı olmadığı, ayrıca aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesinin eksik yapıldığı, bu nedenle söz konusu açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliği çerçevesinde yeniden ve ayrıntılı bir değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği"nin ileri sürüldüğü; (e) bendinde yer alan iddiası yönünden; aşırı düşük teklif sorgulaması yazısında açıklanması istenilen iş kalemleri içerisinde yer alan 5 adet makinenin (ekskavatör ve dragline tipi makinalar, kompresör, yükleyici, konkasör, eleme makinası) açıklama istenmeyecek analiz girdileri içerisinde yer aldığı, adı geçen istekliler tarafından, anılan girdilere bir fiyat öngörülmek suretiyle analizlerde yer verildiği, bu itibarla, açıklanması istenmeyen söz konusu makine girdilerinin tutarına ve niteliğine ilişkin başkaca bir açıklama yapılması zorunluluğunun bulunmadığı, bu iddianın

reddine ilişkin Kurul kararında da hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davacının (c) bendinde yer alan iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline, diğer iddialar yönünden ise davanın reddine karar verilmiş, kararın iptale ilişkin kısmı davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz Edenlerin İddiaları: Davalı idare tarafından Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmı yönünden; aşırı düşük teklif açıklaması yapan istekliler tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesi uyarınca akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK fiyatları ile açıklama yapılması mümkün olduğu gibi, anılan Tebliğ'in 45.1.6. maddesi gereği kamu kurum ve kuruluşlarının yayımladığı rayiç fiyatlar baz alınarak da açıklama yapılabileceği, aşırı düşük açıklamaları kabul edilen 3 istekli tarafından da 04.109 poz numaralı mazot girdisine ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan 2018 yılı rayiç fiyatının kullanıldığı, EPDK fiyatlarının kullanılmadığı, Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmadığı ileri sürülerek; Davalı idare yanında müdahil tarafından ise; uyuşmazlık konusu ihalenin 2018 yılı birim fiyatlarına göre yapıldığı, 04.109 poz numaralı mazot girdisinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 2018 yılı birim fiyatları kullanılarak açıklandığı, ayrıca farklı bir açıklamaya ya da belgeye gerek bulunmadığı ileri sürülerek, Mahkeme kararının iptale yönelik kısmının bozulması istenilmektedir. Karşı Tarafın Savunması: Savunma verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hâkimi Halil Sarıtaş'ın Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: İnceleme ve Gerekçe: Maddi Olay : Davacı şirket, Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü’nce 28/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 7. (Samsun) Bölge Müdürlüğü Hudutları Dâhilinde 75 (Samsun), 78 (Sinop) ve 79 (Boyabat) Şube Şefliği Yollarında Agrega Temini ve Üst Yapı İşlerinin Yapılması İşi” ihalesine katılmıştır.

İhaleye 32 istekli katılmış olup, sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, aşırı düşük teklif açıklaması yapan … İnşaat Petrol Turizm Madencilik Emlak Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.-… İnşaat Nakliyat Harfiyat Madencilik Emlak Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı, … İnşaat Ticaret Sanayi Ltd. Şti. ve … Peyzaj Mühendislik Danışmanlık Organizasyon Hizmetleri Turizm İnşaat Nakliyat Ticaret Ltd. Şti.-…Yol İnşaat Petrol Turizm Madencilik Emlak Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığının yaptıkları aşırı düşük açıklamaları kabul edilmiş; 04/01/2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile, ihale … İnşaat Petrol Turizm Madencilik Emlak Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.-… İnşaat Nakliyat Harfiyat Madencilik Emlak Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakılmış; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ise … İnşaat Ticaret Sanayi Ltd. Şti. olarak belirlenmiştir. Davacı şirket tarafından, aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulan ve yaptıkları açıklamalar uygun bulunan üç isteklinin aşırı düşük açıklamalarının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek 18/01/2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusu yapılmış, şikâyet başvurusunun idarenin 31/01/2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 04/02/2019 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumu’na (Kurum) itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. İtirazen şikayet başvurusunun da dava konusu Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan dava açılmıştır. İlgili Mevzuat: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, Gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." kuralına yer verilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği'nin ''Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler'' başlıklı 45. maddesinde, "45.1.5. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste hâlinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “kâr ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kâr ve genel gideri” ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kâr ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kâr ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste hâlinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları hâlinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına da gerek bulunmamaktadır. İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar esas alınarak teklif sunulmuş olmakla birlikte; yukarıda belirtildiği şekliyle liste hâlinde belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur. İlan veya davet tarihinde cari yıl birim fiyatın yayımlanmamış olması durumunda, istekli tarafından önceki yılın yayımlanmış birim fiyatları kullanılabilir. 45.1.6. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaralarını da belirtmek suretiyle liste hâlinde

sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır. 45.1.7. İstekliler tarafından, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş gruplarına ait analiz sunulması yerine bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini ayrı ayrı gösterecek şekilde açıklama yapılması kabul edilecektir. 45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir. 45.1.9. İş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamaz. 45.1.10. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin önemli bileşenlerini; a) Yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar, c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü, Gibi hususlarda istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır. 45.1.11. Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojisinin sağlayacağı maliyet avantajının açıklanması gereklidir. 45.1.12. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajı açıklanmalıdır. 45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler; a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri, c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar, d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları, f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir. İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır. Yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir). Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulması zorunlu değildir. Ayrıca, istekliler tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin yapılacak açıklamalarda üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir. 45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir. Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması hâlinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında

olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması hâlinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir. Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir. Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir. Kaşeleme işlemi 8.4'üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir. 45.1.13.3. İsteklinin teklifine konu çimento veya demir ürünlerine ilişkin açıklamalarında çimento veya demir ürünleri üreticisinin ilan edilmiş fiyat tarifelerini kullanması hâlinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan bir tarifeyi gösterir belgeyi sunması yeterlidir. 45.1.13.4. İsteklinin, kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilen fiyat tarifelerinde belirtilen fiyatları kullanması hâlinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan bir tarifeyi gösterir belgeyi sunması yeterlidir. (Örnek: Orman Genel Müdürlüğüne bağlı işletmeler tarafından satılan ürünlere ilişkin ilan edilmiş fiyatlar vb.) 45.1.13.4.1. İsteklinin, kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin fiyat tekliflerini kullanması hâlinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında(ihale tarihi hariç) düzenlenmiş fiyat teklifini sunması yeterlidir. (Örnek: Karayolları Genel Müdürlüğü, İl Özel

İdareleri, Belediyeler vb.nin sattıkları kum, çakıl, kırmataş vb. mallara ilişkin verdikleri fiyat teklifleri.) 45.1.13.5 İstekli tarafından açıklaması yapılacak girdinin fiyatı, kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen ilgili mala ilişkin asgari fiyatlara uygun olması hâlinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında(ihale tarihi hariç) geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılması yeterlidir. 45.1.13.6. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin olarak isteklinin kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ait fiyatların kullanılması durumunda, istekliyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu olan mal için düzenlenen maliyet/satış tutarı tespit tutanağı (EK.O.7) ile açıklama yapılabilir. Maliyetler dayanak alınarak yapılan açıklamanın geçerli olabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması ve isteklinin son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alım yapmış olması gerekir. Satışlar dayanak alınarak yapılan açıklamanın geçerli olabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması ve malın ticaretinin isteklinin faaliyet alanında olması gerekir. İsteklinin son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere açıklama konusu mala ilişkin satış yapmış ve satılan malın idarece kabul edilmiş olması durumunda, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı sunmasına gerek bulunmayıp, sadece söz konusu satışa ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, YMM, SMMM ya da vergi dairesince onaylı suretleri ile de belgelendirme yapılabilecektir. Kaşeleme işlemi 8.4'üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir. 45.1.13.7. İstekliler tarafından yapılan açıklamada; malın ihale tarihi itibariyle stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda, stokta bulunan mala ilişkin “stok tespit tutanağı”nın (Ek-O.8) sunulması zorunludur. Stok tespit tutanağında ilgili malın ağırlıklı ortalama birim maliyeti gösterilecektir. İsteklilerce teklif edilen tutara ilişkin birim fiyatlar, stok tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olamaz. Ayrıca stoklarda olduğu belirtilen söz konusu malın miktarının, ihale konusu işte kullanılacağı

belirtilen miktardan az olması hâlinde eksik kalan miktar için bu Tebliğdeki diğer açıklama yöntemlerine uygun olarak açıklama yapılması gereklidir. 45.1.13.8. İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır. Bu durumda, Vergi Usul Kanununa göre hesaplanan emsal bedeli gösteren ve istekliyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından hazırlanarak imzalanan ve kaşelenen beyanın verilmesi yeterlidir. Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4. maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir. 45.1.13.9. İstekliler tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamındaki mallara ilişkin olarak stok tespit tutanağı veya üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi yerine sadece alış faturası ile açıklamada bulunulması geçerli bir açıklama olarak kabul edilmeyecektir. 45.1.13.10. Meslek mensubu; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumludur. Meslek mensubu ibaresinden Yeminli Mali Müşavirler veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler anlaşılır. 45.1.13.11. Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesi zorunludur. Son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminin tespitinde; 4734 sayılı Kanunun 21'inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilk yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarih, diğer ihale usulleri ile yapılan ihalelerde ise ihale tarihi esas alınır. Örneğin; 11.1.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Ekim-Kasım-Aralık 2013”, 15.7.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Nisan-Mayıs-Haziran 2014” tür. 45.1.13.13. İşletme hesabına göre defter tutuluyor olması durumunda; yukarıda belirtilen tutanaklar, işletme hesabı defteri ve işletme hesap özeti kayıtlarına göre düzenlenecektir. 45.1.13.14. İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının % 90’ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir..." kuralları yer almıştır.

Hukuki Değerlendirme: Aşırı düşük teklif sorgulamasının amacı, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasından ziyade, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin ortaya konulmasıdır. Başka bir anlatımla, aşırı düşük teklif açıklaması, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceği ve isteklilerce gerçekçi fiyat teklifi hazırlanıp hazırlanmadığının tespiti açısından önem taşımaktadır. Aşırı düşük teklif sorgulamasına yönelik ilke ve kuralların önceden belirlenerek tüm istekliler açısından aleniyetin sağlanması gerekmekte olup, ihale mevzuatının uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarda uyulması gerekli esasların belirlenmesine ilişkin olarak çıkartılan Kamu İhale Genel Tebliği'nde yer alan açıklamaların da bu çerçevede değerlendirilmesi gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinden, aşırı düşük açıklamaları kabul edilen 3 istekli tarafından da 04.109 poz numaralı mazot (motorin) girdisine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2018 yılı rayiç fiyatının (5.01) kullanıldığı, davacı tarafından, "akaryakıt (mazot) girdisinin açıklanmasında Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesi uyarınca EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının baz alınması gerektiği, aşırı düşük açıklamaları kabul edilen istekliler tarafından akaryakıt girdisinin açıklanmasında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın birim fiyatının kullanıldığı, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği" ileri sürülerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacının itirazen şikâyet başvurusunun, Kurul'un dava konusu kararıyla, "aşırı düşük açıklaması yapan istekliler tarafından, akaryakıt girdisine ilişkin olarak Tebliğ'in 45.1.13.14. maddesi uyarınca EPDK fiyatları ile açıklama yapılması mümkün olduğu gibi, Tebliğ'in 45.1.6. maddesi gereğince kamu kurum ve kuruluşlarının yayımladığı rayiç fiyatlar baz alınarak da açıklama yapılmasının mümkün olduğu" gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık, istekliler tarafından akaryakıt girdisinin açıklanmasında, kamu kurum ve kuruluşlarının yayımladığı rayiç fiyatların mı kullanılacağı, yoksa Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarıyla mı açıklamanın yapılacağı ya da herhangi birisiyle açıklama yapmalarının yeterli olup olmadığı hususundan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.6., 45.1.13. maddeleri ile 45.1.13.14. maddesinin nasıl yorumlanacağı hususunun belirlenmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarda uyulması gerekli esasların belirlenmesi amaçlandığından, Tebliğ'de yer alan kuralların tek başına değil, Tebliğ'in tümü göz önünde bulundurularak ve Tebliğ’in kendine özgü sistematiği içerisinde yorumlanması gerekir. Çünkü, bir kuralın anlamı, kuralın Tebliğ'de yer aldığı kısım ve bölümler, diğer kurallarla ilişkisi, Tebliğ'in sistematiği içerisindeki konumu dikkate alınarak belirlenmelidir. Kamu İhale Genel Tebliği'nin uyuşmazlığa konu kısmı sistematik olarak incelendiğinde, Tebliğ’in 45.1.5. maddesinde, isteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış carî yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste hâlinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemelerinin zorunlu olmadığı, bu kapsamda, isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına da gerek bulunmadığı; 45.1.6. maddesinde, analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve bu rayiçleri poz numaralarını da belirtmek suretiyle liste hâlinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak Tebliğ’in 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına gerek bulunmadığı; 45.1.13. maddesinde ise, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği belirtildikten sonra, maddenin devamında, isteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin ise, "üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri, kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, stok tespit tutanakları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler" olarak sayıldığı; Tebliğ'in 45.1.13.1. ile 45.1.13.14. maddeleri arasında ise, 45.1.13. maddede sayılan belgelerin şekil şartlarına, hangi hususları içermesi ve nerelerden alınması gerektiğine, belgeleri düzenleyenlerin sorumluluğuna ve hangi hâllerde aşırı düşük açıklamasında kabul edileceğine yönelik kurallara yer verildiği görülmektedir.

Bu bağlamda, isteklilerin aşırı düşük açıklamalarında, Tebliğ’in 45.1.5. ve 45.1.6. maddeleri uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatları kullanmaları durumunda bu açıklamanın yeterli kabul edileceği; ayrıca Tebliğ’in 45.1.13. maddesinde belirtilen fiyat teklifleri, fiyat tarifeleri, maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, stok tespit tutanakları gibi belgelerin istenmeyeceği; ancak isteklilerin Tebliğ’in 45.1.13. maddesinde belirtilen belgelerle açıklama yapmaları durumunda, bu belgeleri Tebliğ'in 45.1.13.1. ile 45.1.13.14. maddeleri arasında yer alan kurallara göre hazırlamaları gerekeceği sonucuna varılmaktadır. Böylece, aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulan isteklilere, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlarla açıklama yapma imkânı verildiği gibi, Tebliğ’in 45.1.13. maddesinde belirtilen belgelerle de açıklama yapma imkânı verilmek suretiyle "seçimlik hak" tanınmıştır. Öte yandan, Kurum, isteklilerin aşırı düşük açıklamalarında akaryakıt girdisine ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatlarıyla değil, yalnızca EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarıyla açıklama yapmalarını murâd etmiş olsaydı, bu maddeyi Tebliğ’in 45.1.13. maddesinin devamı şeklinde değil, müstakil bir madde olarak düzenleyebilirdi. Bu durum da Kurum'un böyle bir iradesinin olmadığını göstermektedir. Bu itibarla, isteklilerin, aşırı düşük açıklamalarını, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatları kullanmak suretiyle yapabilecekleri gibi, Tebliğ’in 45.1.13. maddesinde belirtilen belgelerle de yapabilecekleri, bu hususta isteklilere "seçimlik hak" tanındığı anlaşıldığından, aşırı düşük açıklamaları kabul edilen 3 istekli tarafından motorin girdisine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın birim fiyatları kullanılmak suretiyle açıklama yapıldığı görüldüğünden, davacının itirazen şikâyet başvurusunun (c) bendinde yer alan iddiasının reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır. Karar Sonucu : Açıklanan nedenlerle; 1. Davalı idare ile davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne; 2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 18. İdare Mahkemesi'nin 01/07/2019 tarih ve E:2019/612, K:2019/1505 sayılı kararının iptale ilişkin kısmı ile davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bozulmasına,

3. Bu kısım yönünden de davanın reddine, 4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen 226,00-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5. 356,45-TL davalı temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 6. Müdahil tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 395,55.-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine, 7. Kullanılmayan 73,10-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, 8. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara ve müdahile ayrı ayrı iadesine, 9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/09/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Temyize konu İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.