13. Daire: Sebep İkamesi, Adil Yargılanma Hakkı, Çelişmeli Yargılama İlkesi, Sunulması Zorunlu Belgeler, Değerlendirme Dışı Bırakılma

T.C. D A N I Ş T A Y Onüçüncü Daire Esas No : 2018/3590 Karar No : 2020/1893 Anahtar Kelimeler : -Sebep İkamesi, -Adil Yargılanma Hakkı, -Çelişmeli Yargılama İlkesi, -Sunulması Zorunlu Belgeler, -Değerlendirme Dışı Bırakılma Özeti : I) Her ne kadar Mahkeme kararında sebep ikamesi yapılmış ise de, temyiz aşamasında davacıya Mahkeme kararının gerekçesine yönelik olarak itirazlarını sunma imkânının sağlandığı ve Dairemiz kararında uyuşmazlığın esasına etkili iddiaların ayrıntılı olarak değerlendirildiği anlaşıldığından, adil yargılanma hakkı ve çelişmeli yargılama ilkesine uygun yargılama yapıldığının görüldüğü; II) Davacılar iş ortaklığının teklifinin SGK belgeleri sunulmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği açık olduğundan, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmadığı hakkında. Temyiz Eden (Davacılar) : 1. …Diş protez Laboratuvarı Sanayi Ticaret Ltd. Şti. 2. … Vekili : Av. … Karşı Taraf (Davalı) : Kamu İhale Kurumu Vekili : Av. …

İstemin Konusu : Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 06/07/2018 tarih ve E:2018/1168, K:2018/1570 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Yargılama Süreci : Dava Konusu İstem: Mersin Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi Başhekimliği tarafından 20/03/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mersin Adsh, Tarsus Adsm ve Erdemli Devlet Hastanesi Diş Protez” ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 15/05/2018 tarih ve 2018/UH.I-980 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara 3. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacılardan … tarafından iş deneyim belgesi olarak sunulan yüklenici … (… Dental Diş Laboratuvarı) ile … Diş Laboratuvarı Tem. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti arasında yapılan "Malzeme ve İşçilik Dahil Seramik Kron Köprü Döküm ve Bitim, İskelet Protez Parsiyel Bitim ve Akril Total Parsiyel Bitim Geçici Kron, Zirkonyum, İmplant Üstü Porselen Bitim İşi Sözleşmesi"nin incelenmesinden, sözleşmenin 1.503.000,00-TL tutarında olduğu, işe ait 03/02/2018 tarih 26757 no’lu bir adet fatura ve damga vergisine ilişkin tahakkuk fişinin sunulduğu, işe başlama tarihinin 02/01/2018, işin bitiş tarihinin 02/02/2018 olduğunun görüldüğü, sözleşme konusu işin, toplam 8 kalem malzeme ve işçilik dahil seramik kron köprü döküm ve bitim, iskelet protez parsiyel bitim ve akril total parsiyel bitim geçici kron, zirkonyum, implant üstü porselen işi olduğu, anılan sözleşmede “Sözleşme Bedeline Dâhil Olan Giderler” başlıklı 6., “İşin Süresi” başlıklı 7., “Yüklenicinin Sözleşme Konusu İş ile İlgili Çalıştıracağı Personele İlişkin Sorumlulukları” başlıklı 12. maddelerin düzenlendiği, buna göre, yüklenici laboratuvarın bünyesinde tam gün görev yapan bir diş hekimi veya diş protez teknisyeni mesul müdürün bulunmasının yasal zorunluluk olduğu, ancak, davacı …'ın mesul müdür belgesinin bulunması ve iş yeri sahibi olması sebebiyle mesul müdür çalıştırdığına ilişkin SGK belgesi sunmak zorunda olmadığı, davalı idarenin bu yöndeki değerlendirmesinin yerinde olmadığı, davacının, iş deneyimine konu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı, dolayısıyla SGK çıktılarının sunulma zorunluluğu bulunmadığı iddiası yönünden, Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinde SGK çıktısı sunulması zorunluluğunun sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için geçerli olacak şekilde düzenlenmediği, iş deneyiminin belgelendirilmesi ile ilgili bu düzenleme gereği iş deneyimine konu işte personel çalıştırılıp çalıştırılmadığına bakılması gerektiği, davacının iş

deneyimini tevsik amacıyla sunduğu sözleşmeye konu iş ile ihale konusu işin nitelik olarak aynı olduğu, ihale konusu işte personel çalıştırılmasının zorunlu olması karşısında bir ayda (02/01/2018-02/02/2018) tamamlanan 1.503.000,00-TL tutarındaki aynı nitelikteki işte de personel çalıştırılmasının zorunlu olduğu, sözleşmede tam zamanlı personel çalıştırıldığına ilişkin hüküm bulunmasa da işin personel çalıştırılmadan tamamlanması imkânsız olduğundan, iş deneyimine konu işte personel çalıştırmasına rağmen, personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeleri sunmayan davacının değerlendirme dışı bırakılmasında ve dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Temyiz Edenin İddiaları : Davacı tarafından, personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin münhasıran personel çalıştırılmasına dayalı bir işin varlığı hâlinde sunulmasının gerektiği, 4734 sayılı Kanun'a göre, bir işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak nitelendirilebilmesi için “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmesi, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması, yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderlerinden oluşması, niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin olması" şartlarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiği, davalı idareye göre de diş protez alımı işinin personel çalıştırmaya dayalı bir iş olmadığı, Sağlık Bakanlığı'nın uygulamasının bu yönde olduğu, iş deneyiminin tevsiki için sunulan sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı, Diş Protez Laboratuvarı Yönetmeliği'nin 6. maddesinin yanlış yorumlandığı, iş yeri sahibi olan …‘ın aynı zamanda mesul müdür olduğu, iş yeri sahibinin personel olarak nitelendirilmesi ve SGK belgelerinin sunulmasının istenmesinin, anılan Yönetmeliğin açık lafzı ve amacı karşısında hukuken kabul edilemeyeceği, gerçek bir istihdamın varlığının garanti edilmesi ve istihdama dayalı sosyal güvenlik haklarının korunması amacının iş yeri sahibi olan … bakımından geçerliliğinin bulunmadığı, Mahkemece sebep ikamesi yapıldığı hâlde yargılama sürecinde silahların eşitliği, savunma ve adil yargılanma hakkı gereğince tarafına ikame edilen sebeple ilgili açıklama ve savunma hakkı tanınmaksızın davanın reddine karar verilmesinin Anayasa Mahkemesi'nin içtihatlarına aykırı olduğu, özel ortak … Dental Diş Laboratuvarında personel çalıştığı, ancak laboratuvarın işinin

uyuşmazlık konusu sözleşmeden ibaret olmadığı, başka kurum ve kişilere de hizmet verildiği, söz konusu personelin sadece o iş için tam zamanlı çalışmasının söz konusu olmadığı, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 09/09/2016 tarih ve E:2016/849, K:2016/2944 sayılı kararının emsal olduğu, Mahkemece sorgulanması gerekenin, … Dental Diş Laboratuvarı'nda personel çalıştırılıp çalıştırılmadığı değil, iş deneyimi tevsiki için sunulan sözleşme konusu işe özgü personel istihdam edilip edilmediği, söz konusu personelin sadece bu iş için tam zamanlı çalıştırılıp çalıştırılmadığı veya ilgili sözleşmede çalıştırılacak personel sayısı ve ödenecek ücretlerin açıkça düzenlenip düzenlenmediğine ilişkin olduğu ileri sürülmektedir. Karşı Tarafın Savunması : Davalı idare tarafından, iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmenin maddeleri incelendiğinde, sözleşme kapsamında çalıştırılacak personelin sayısı, ücreti, çalışma şartları vb. hususlarına ve sözleşme konusu iş kapsamında tam zamanlı personel çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmış olsa da 07/12/2005 tarih ve 26016 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Diş Protez Laboratuvarları Yönetmeliği gereğince iş sahibi laboratuvarın bünyesinde tam gün görev yapan bir diş hekimi veya diş protez teknisyeni mesul müdürün bulunmasının amir hüküm olduğu, dolayısıyla iş deneyimine konu sözleşmenin ekinde laboratuvarda görev yapan mesul müdüre ait SGK dökümünün de sunulması gerektiği tespit edildiğinden, davacı iş ortaklığının teklifinin SGK belgelerinin sunulmaması gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Danıştay Tetkik Hâkimi Esra Önal Oran'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İnceleme ve Gerekçe : Maddi Olay : Mersin Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi Başhekimliği tarafından 20/03/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mersin Adsh, Tarsus Adsm ve Erdemli Devlet Hastanesi Diş Protez” ihalesinde, davacılardan … tarafından iş deneyim belgesi olarak yüklenici … (…

Dental Diş Laboratuvarı) ile … Diş Laboratuvarı Tem. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti arasında yapılan "Malzeme ve İşçilik Dahil Seramik Kron Köprü Döküm ve Bitim, İskelet Protez Parsiyel Bitim ve Akril Total Parsiyel Bitim Geçici Kron, Zirkonyum, İmplant Üstü Porselen Bitim İşi Sözleşmesi", işe ait 03/02/2018 tarih ve 26757 no’lu bir adet fatura ve damga vergisine ilişkin tahakkuk fişinin sunulduğu, anılan sözleşmenin 18/02/2018 tarihinde … ile … arasında imzalandığı, 1.503.000,00-TL tutarında olduğu, işe başlama tarihinin 02/01/2018, işin bitiş tarihinin 02/02/2018 olduğunun görüldüğü, sözleşme konusu işin, toplam 8 kalem malzeme ve işçilik dahil seramik kron köprü döküm ve bitim, iskelet protez parsiyel bitim ve akril total parsiyel bitim geçici kron, zirkonyum, implant üstü porselen işi olduğu görülmüştür. İhale Komisyonu'nun 26/03/2018 tarihli kararı ile, davacılar iş ortaklığınca iş deneyiminin tevsiki için personel çalıştırıldığına dair Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından düzenlenmiş belgelerin iş bitirme belgesinin bileşenleri olarak sunulmadığı gerekçesiyle davacılar iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu karar üzerine yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine davacılar iş ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bir kısım iddialar yönünden yapılan başvuru yerinde görülse de, "iş deneyimlerinin tevsiki amacıyla özel sektöre gerçekleştirilmiş iş kapsamında alınan sözleşme ve işe ait fatura sundukları, tekliflerinin personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgeler sunmadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, iş deneyimin tevsiki amacıyla sunulan işe ilişkin sözleşmeye bakıldığında işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olmadığının görüleceği, dolayısıyla personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin sunulmasının gerekmediği," iddiası yönünden yapılan değerlendirmede, "iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmenin maddeleri incelendiğinde, sözleşme kapsamında çalıştırılacak personelin sayısı, ücreti, çalışma şartları vb. hususlarına ve sözleşme konusu iş kapsamında tam zamanlı personel çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmış olsa da Diş Protez Laboratuvarları Yönetmeliği gereğince iş sahibi laboratuvarın bünyesinde tam gün görev yapan bir diş hekimi veya diş protez teknisyeni mes'ul müdürün bulunmasının amir hüküm olduğu, dolayısıyla iş deneyimine konu sözleşmenin ekinde laboratuvarda görev yapan mesul müdüre ait SGK dökümünün de sunulması gerektiği tespit edildiği" gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmı yönünden Kamu İhale

Kurulu'nun 15/05/2018 tarih ve 2018/UH.I-980 sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İlgili Mevzuat: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak maddede belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceğinin belirtildiği; anılan maddenin (b) bendinde de, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin, son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgelerin, devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği; (h) bendinde ise, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28. maddesinin 2. fıkrasında, "Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur."; “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri

tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin (...) istenilmesi zorunludur. (...) (3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla; a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir." “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47. maddesinde, “Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır: (a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” kuralına yer verilmiştir. İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde, “2.1. İhale konusu hizmetin; a) Adı: Mersin ADSH, Tarsus ADSM ve Erdemli Devlet Hastanesi Diş Protez b) Miktarı ve türü: Mersin Ağız Ve Diş Sağlığı Hastanesi, Tarsus Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ve Erdemli Devlet Hastanesi Diş Protez Hizmet Alım İhalesi 1-Total Ve Hareketli Protez Döküm 12600 2-Total Ve Hareketli Protez Bitim 14000 3-Seramik Kron Köprü 176000

4-Geçici Kron 53000 5-Tamir 1950 6-Kroşe İlavesi 1640 7-Gece Plağı 810 c) Yapılacağı yer: Mersin Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi” düzenlemesi ile “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde; “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: 7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir. İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” kuralına yer verilmiştir. İhaleye ait Teknik Şartname'nin "İşin Teslim Edilmesi-Yapılması- Teslim Alınmasına İlişkin Usul ve Esaslar başlıklı 7.a. maddesinde, "Yüklenici firma, hekimin isteği doğrultusunda hasta ağzında çalışmalar dışında kalan protezle ilgili her türlü ara basamak işlemini yapmak zorunda olup kurumlarda yeteri kadar personel bulundurmak zorundadır. Personel klinikten çağrıldığında en kısa sürede /en fazla 10 dakika) protezle ilgili her işlem basamağı için hazır olacaktır."; 7.b. maddesinde ise, "Yüklenici firma

personeli hastalara direkt olarak müdahale edemezler. Hiçbir suretle hastaları yönlendiremezler." kuralları yer almıştır. Davacı … tarafından iş deneyimini tesvik için sunulan 02/01/2018 tarihli "Malzeme ve İşçilik Dahil Seramik Kron Köprü Döküm ve Bitim, İskelet Protez Parsiyel Bitim ve Akril Total Parsiyel Bitim Geçici Kron, Zirkonyum, İmplant Üstü Porselen Bitim İşi Sözleşmesi"nin "iş tanımı" başlıklı 4. maddesinde, "Sözleşme konusu iş; toplam 8 kalem malzeme ve işçilik dahil seramik kron köprü döküm ve implant üstü porselen, işinin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde belgelerde düzenlenmiştir."; “Sözleşme Bedeline Dâhil Olan Giderler” başlıklı 6. maddesinde, “6.1. Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç vs. sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp firma tarafından yükleniciye ödenecektir.”; “İşin Süresi” başlıklı 7. maddesinde, “7.1. İşe başlama tarihi 02.01.2018; işi bitirme tarihi 02.02.2018, 7.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.”; “Yüklenicinin Sözleşme Konusu İş ile İlgili Çalıştıracağı Personele İlişkin Sorumlulukları” başlıklı 12. maddesinde, “12.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştırılacağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri yüklenici …, … Dental Diş Protez Laboratuvarı bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.” hükümleri yer almıştır. Hukukî Değerlendirme: Aktarılan mevzuat kurallarının değerlendirilmesinden, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyimini belgesinin düzenlenemeyeceği, iş deneyiminin belgelendirilebilmesi için, işe ilişkin sözleşmenin, fatura örneklerinin veya yetkili makamlarca onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerektiği, personel çalıştırılan işlerde sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin "iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgelerden" olduğu, ayrıca Yönetmelikte "personel çalıştırılan işler" ibaresine yer verilerek, personelin çalıştırılma biçimi olarak kısmî veya tam zamanlı çalışma şeklinde bir ayrım yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, iş deneyiminin tevsiki amacıyla özel ortak "… (… Dental Diş Laboratuvarı)'a ait olarak özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin bilgileri içerir belge, anılan özel ortak ile … Diş Laboratuvarı Tem. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti arasında 18/02/2018 tarihinde imzalanan "Malzeme ve İşçilik Dahil Seramik Kron Köprü Döküm ve Bitim, İskelet Protez Parsiyel Bitim ve Akril Total Parsiyel Bitim Geçici Kron, Zirkonyum, İmplant Üstü Porselen Bitim İşi Sözleşmesi", işe ait fatura ve damga vergisine ilişkin tahakkuk fişinin sunulduğu, hem iş deneyiminin tevsiki için sunulan sözleşmenin adında hem de "iş tanımı" başlıklı 4. maddesinde "işçilik" ibaresine yer verildiği, yine sözleşmenin 6. maddesinde sözleşme giderine dahil olan giderlere ve 12. maddesinde yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklara dair düzenlemelerin bulunduğu, dolayısıyla, sözleşmeye konu işte personel çalıştırılacağının anlaşıldığı, ayrıca, davacıların dava dosyasındaki dilekçelerinde söz konusu işte kısmî zamanlı da olsa personel çalıştırıldığına ilişkin beyanlarının bulunduğu, buna göre, yapılan işte personel çalıştırılmasının işin mahiyeti gereği zorunlu olduğu; nitekim, dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname'nin 7. maddesinde, hekimin isteği doğrultusunda hasta ağzında çalışmalar dışında kalan protezle ilgili her türlü ara basamak işlemini yapmak için kurumlarda yeteri kadar personel bulundurması gerektiğine yer verildiğinden, ihale konusu işte de personel çalıştırılmasının zorunlu olduğunun anlaşıldığı; bu bakımdan, Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesindeki kural gereği kısmî zamanlı da olsa personel çalıştırıldığı durumlarda SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmasının gerektiği, sözleşme konusu işte personelin kısmî zamanlı olarak çalıştırılmasının, davacının SGK kaydına ilişkin iş deneyimini gösterir belge sunma zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı; ayrıca, anılan Yönetmeliğin 47. maddesinde, iş deneyimini gösteren belgeler arasında SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin sayılmasındaki amacın, özel sektörde düzenlenen sözleşmenin gerçekten ifa edilip edilmediği hususunun denetiminin sağlanması olduğu, bu denetimin gerçekleştirilmesi için de davacılar tarafından SGK belgelerinin sunulmasının gerektiği sonucuna varılmıştır. Öte yandan, davacı tarafından emsal olarak gösterilen Dairemizin 09/09/2016 tarih ve E:2016/849, K:2016/2944 sayılı kararı incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağının bir taşıma kooperatifi olması nedeniyle iş deneyim belgesi yerine geçmek üzere sunulan belge kapsamında gerçekleştirilen işlerin bağımsız olarak ilgili ticaret siciline kayıtlı

üyeleri tarafından gerçekleştirildiği ve her bir üyenin kendi nam ve hesabına çalıştığından Yönetmeliğin 47. maddesi kapsamındaki personel kapsamında olmadığı değerlendirmesine yer verildiği, işbu davada ise çalıştırılan personelin kendi nam ve hesabına değil, işçi - işveren statüsünde çalıştırıldığı ve Yönetmeliğin 47. maddesi kapsamında olduğu anlaşıldığından, davaya konu olayların birbirinden farklı olduğu, Dairemizin anılan kararının işbu davada emsal olarak kabul edilemeyeceği açıktır. Diğer taraftan, temyiz dilekçesinde, "Mahkeme kararında sebep ikamesi yapıldığı hâlde, yargılama sürecinde silahların eşitliği, savunma ve adil yargılanma hakkı gereğince davacıya ikame edilen sebeple ilgili açıklama ve savunma hakkı tanınmaksızın davanın reddine karar verilmesinin Anayasa Mahkemesi içtihatlarına aykırı olduğu" iddiasında bulunulmuştur. Anayasa Mahkemesi'nin 10/03/2016 tarih ve Başvuru No:2013/1989 sayılı kararı incelendiğinde, "İdari yargı yerlerince sebep ikamesi yapılması durumunda çelişmeli yargılama ilkesi çerçevesinde yeni durumun taraflara bildirmek suretiyle görüş ve itirazların alınarak yeterli tartışma olanağının tanınması yahut ilk derece mahkemesince karar aşamasında sebep ikamesi yapılmış ise karara karşı taraflara etkili ve sonuç alabilecek kanun yollarına başvuru yapma imkânı verilerek yeni sebebe ilişkin yeterli itirazların sunulmasının sağlanması ve bu yeni sebebe karşı tarafların ileri sürdüğü uyuşmazlığın sonucuna etkili iddiaların temyiz merciince değerlendirilmesi durumunda çelişmeli yargılama ilkesinin gerekleri yerine getirilebilecektir." değerlendirmesine yer verilmiştir. Buna göre, her ne kadar Mahkeme kararında sebep ikamesi yapılmışsa da, temyiz aşamasında davacıya Mahkeme kararının gerekçesine yönelik olarak itirazlarını sunma imkânının sağlandığı ve Dairemiz kararında uyuşmazlığın esasına etkili iddiaların ayrıntılı olarak değerlendirildiği anlaşıldığından, adil yargılanma hakkı ve çelişmeli yargılama ilkesine uygun yargılama yapıldığı görülmüştür. Bu itibarla, davacılar iş ortaklığının teklifinin SGK belgeleri sunmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılacağı açık olduğundan, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. Karar Sonucu: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacıların temyiz isteminin reddine, 2. Davanın reddi yolundaki Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 06/07/2018 tarih ve E:2018/1168, K:2018/1570 sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde

sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine, 5. Kullanılmayan 89,60-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine, 6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.