13. Daire: Şirket Birleşmeleri, Şirketin Yapısal Değişikliği, “Kişisel Nitelikte İş veya İşlem”, Pay Sahibinin Ortaklıkla Menfaat Çatışması, Pay Sahipliğinin Devamlılığı İlkesi, Oy Hakkı

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2014/3652 Karar No : 2020/643 Anahtar Kelimeler : -Şirket Birleşmeleri, -Şirketin Yapısal Değişikliği, -“Kişisel Nitelikte İş veya İşlem”, -Pay Sahibinin Ortaklıkla Menfaat Çatışması, -Pay Sahipliğinin Devamlılığı İlkesi, -Oy Hakkı Özeti : Uyuşmazlığın, şirket birleşmelerinde, birleşen şirketlerde 6102 sayılı Kanun'un 436. maddesinin 1. fıkrası uyarınca taraf olan ortakların, birleşme sözleşmesinin onaylanacağı genel kurulda oy hakkından yoksun olup olmadıkları, şirket birleşmelerinin 6102 sayılı Kanun’un 436. maddesinin 1. fıkrası kapsamında “kişisel nitelikte iş veya işlem” olarak kabul edilip edilmeyeceği hususlarından kaynaklandığı; "kişisel nitelikte iş veya işlem" kavramının dar yorumlanması gerektiği; anılan ifadeden, pay sahibinin pay sahipliği sıfatından doğan veya pay sahipliği sıfatına bağlı olan değil, iş veya işlemin tarafı pay sahibi olsa dahi, pay sahibinin ortaklıkla menfaat çatışması içinde bulunduğu ve ortaklık karşısında herhangi bir üçüncü kişiymiş gibi bir konumda olduğu iş veya işlemlerin anlaşılması gerektiği; ayrıca, birleşme ve bölünme gibi işlemlerin, şirketin yapısal değişikliği ile ilgili olduğundan "kişisel nitelikte iş veya işlem" olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığı; 6362 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 6. fıkrasıyla 6102 sayılı Kanun'un 436. maddesinin 1. fıkrasına yapılan atfın da "kişisel nitelikte iş veya işlem" kavramından ayrı değerlendirilemeyeceği; bu nedenle, söz konusu atfın, anılan maddede sayılan oydan yoksun olan ortaklara, başka bir anlatımla "kişisel nitelikte iş veya işlem”e taraf olan ortaklara ilişkin olduğu anlaşıldığından, birleşmenin kişisel nitelikte sonuç doğurmadığına yönelik dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.

DAVACI : … VEKİLLERİ : Av. …, Av. … DAVALI : Sermaye Piyasası Kurumu VEKİLLERİ : Av. …, Av. …, Av. … DAVANIN KONUSU : 24/12/2013 tarih ve 28861 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sermaye Piyasası Kurulu'nun II.23.1 sayılı Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği'nin 7. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ile 3. fıkrasında yer alan “işlemlerinin bu maddenin ikinci fıkrası hükmü kapsamında kişisel nitelikte sonuç doğurmadığı kabul edilir” cümlesinin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : Usul yönünden, davanın süresinde açıldığı, birleşen şirketin ortağı olduklarına dair ortaklık belgesinin dosyaya ibraz edildiği; Esasa ilişkin olarak ise, şirketlerin birleşme işlemlerinin önemli nitelikteki işlemlerden olduğu, bu nedenle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun bu hususu kişisel nitelikte gördüğü ve çoğunluk hisselerine oy sınırlaması getirildiği, aynı durumun davalı idarece de ilke olarak benimsendiği, ancak şirket birleşmeleri hususunda 6102 sayılı Kanun’a aykırı istisnaî bir düzenleme yaptığı, “kişisel nitelikte iş veya işlem” kavramıyla ilgili olarak davalı idarenin 6102 sayılı Kanun’un 436. maddesinin birinci fıkrasını aşar bir şekilde yorumlama ve bu hususta bir düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı, davalı idare tarafından dava konusu düzenlemelerle, 6102 sayılı Kanun’un 436. maddesinin birinci fıkrasına aykırı bir yorum yapılmak suretiyle azınlık haklarının ihlâl edildiği, oysa kanun hükmünün ancak yeni bir kanunla değiştirilebileceği, idarenin ikincil düzenlemeleriyle değiştirilmesinin mümkün olmadığı, şirket birleşmelerinde hakim ortak durumundaki kişilerin oy hakkından yoksun bırakılmasındaki amacın, azınlık haklarının ve şirket tüzel kişiliğinin menfaatlerini korumaya yönelik olduğu, … Yayın Holding A.Ş.’nin …Şirketler Grubu Holding A.Ş. bünyesinde birleşme işlemlerinin de 6102 sayılı Kanun’un 436/1. maddesini ortadan kaldıran dava konusu düzenlemeler dayanak alınarak gerçekleştirildiği, uyuşmazlıkta birleşme işleminin kişisel nitelik taşıması nedeniyle oydan yoksunluk kuralının uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür. DAVALININ SAVUNMASI : Usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı, davacının işbu davayı açmakta hukukî menfaatinin bulunmadığı; Esasa ilişkin olarak ise, 6102 sayılı Kanun’un 436. maddesinin birinci fıkrasında, bir şirkette pay sahibi olanların, kendilerinin hâkimiyeti altındaki

sermaye şirketleri ile şirket arasındaki kişisel nitelikte bir iş veya işleme ilişkin müzakerelerde oy kullanamayacakları düzenlenmek suretiyle, bağlı şirket hissedarının, hâkim şirketin ancak özel menfaat sağlamak amacı taşımayan bir iş veya işleme ilişkin müzakerelerde oy kullanabileceğinin kurala bağlandığı, “kişisel nitelikte iş veya işlem” kavramının, ortaklık ile pay sahibinin kendisi veya yakınları arasında yapılan hukukî işlemleri kapsadığı, söz konusu işlemin tek taraflı veya sözleşmesel nitelikte olmasının önemli olmadığı, pay sahibi tarafından bu işlemin özel bir menfaat sağlamak amacıyla yapılması gerektiği, belli durumlarda pay sahibinin oydan yoksun bırakılmasındaki amacın, pay sahibinin özel menfaatleri karşısında şirketin menfaatini korumak olduğu, bu çerçevede, pay sahibinin menfaati açısından özel menfaat/pay sahipliği sıfatından doğan ayrımına giderek konuyu değerlendirmenin yerinde olacağı, nitekim anılan kuralda yer alan “kişisel” ifadesinin de pay sahibinin kişisel menfaatine işaret ettiği, pay sahibinin özel menfaatine karşı şirketi korumayı amaçladığı, bununla birlikte, anılan kuralın, oy hakkını ortadan kaldırdığından dar yorumlanması gerektiği, bu nedenle oy hakkından yoksunluğun sadece ortağın bu sıfatından doğmayan işlemlerde uygulanması gerektiği, Yargıtay’ın da kararlarında, kişisel menfaati belirlerken çok daha özel ve doğrudan bir menfaat ölçütü kullandığı ve oy hakkından yoksunluğu sadece ortağın ortaklık karşısında üçüncü kişi olarak yer aldığı hukukî iş ve işlemlerde uygulanması gerektiğini belirttiği, şirket birleşme işlemleri de pay sahibinin ortaklık durumunda bir değişiklik meydana getireceğinden, birleşme işlemlerinde pay sahibinin ortaklıksal menfaatinin bulunduğu, birleşme ve bölünme gibi işlemlerde ortakların şirketteki pay durumunun etkilendiği, ortakların herhangi bir özel menfaatinin söz konusu olmadığı, bu işlemlerin ortakların pay sahibi olma sıfatından doğan haklarına ilişkin olduğu, bu nedenle Kanunda aranan “kişisel nitelikte iş veya işlem” olma koşulu gerçekleşmeyeceğinden, ortakların söz konusu birleşme işlemine ilişkin genel kurul müzakerelerinde oy hakkından yoksun kalmalarının düşünülemeyeceği, 6102 sayılı Kanun’un da birleşme işlemini kişisel nitelikte bir işlem olarak kabul etmediği, böylece bir anonim şirketin başka bir anonim şirketle birleşmesi sırasında anonim şirkette hâkim durumda olan pay sahibinin diğer şirkette de hâkim durumda olması hâlinde hâkim durumunu kullanarak birleşme kararının alınmasını sağlamasına cevaz verdiği, ayrıca azınlıkta kalan pay sahiplerine yönelik olarak da bilgi alma ve ayrılma hakkı gibi çeşitli koruma yolları düzenlendiği, birleşme neticesinde devralınan ortaklığın ortaklarına birleşme oranına göre devralan ortaklığın payları verildiğinden, pay sahibinin pay sahibi olduğu şirketteki ortaklık durumunun etkilendiği, bu durumun pay sahibinin

menfaatinin kişisel değil ortaklıksal niteliğinin ağır basmasına neden olduğu, dolayısıyla birleşme işlemi kişisel nitelik taşımadığından, birleşmeye taraf şirketlerden birinde pay sahibi olup da diğerinde hâkimiyeti elinde bulunduran bir kimsenin her iki şirket genel kurulunda da oy kullanmasının mümkün olduğu, öte yandan, dava konusu Tebliğ çalışmaları sürecinde, birleşme ve bölünme gibi işlemlerin kişisel nitelikte sonuç doğurup doğurmadığı hususunda Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’ndan görüş sorulduğu, anılan Bakanlık tarafından verilen görüşte, “... “kişisel nitelikte iş veya işlemler” ifadesinden anlaşılması gereken hususun, pay sahibinin pay sahibi konumundan doğan veya bu konuma bağlı olan değil, iş ve işlemin tarafı pay sahibi olsa dahi pay sahibinin şirket karşısında herhangi bir üçüncü kişiymiş gibi bir konumda bulunduğu iş veya işlemlerin anlaşılması gerektiği, ayrıca birleşme ve bölünme gibi işlemlerin şirketin yapısal değişikliği ile ilgili olduğundan “kişisel nitelikte iş veya işlemler” olarak kabul edilmeyeceğinin değerlendirildiği” ifadelerine yer verildiği, şirket birleşmelerinde, ortakların, bünyesinde birleşilen şirkette yer alması sağlanmak suretiyle pay sahipliğinin devamlılığı ilkesinin hayata geçirildiği, bu ilkenin önemli bir istisnasının ise azınlık pay sahiplerine tanınan ayrılma hakkı olduğu, ayrılma hakkı ile azınlık pay sahiplerinin korunmasının amaçlandığı, böylece ortakların, devralan şirkette pay sahipliği sıfatlarını devam ettirme veya ayrılma hakkını kullanmak suretiyle sahip oldukları hisseleri satarak şirketten çıkma arasında bir seçimlik hakka sahip oldukları belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ HALİL SARITAŞ'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI AYDIN KURTULUŞ'UN DÜŞÜNCESİ: Dava; 24/12/2013 tarih ve 28861 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sermaye Piyasası Kurulu'nun II.23.1 sayılı Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği'nin 7. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ile 3. fıkrasında yer alan “işlemlerinin bu maddenin ikinci fıkrası hükmü kapsamında kişisel nitelikte sonuç doğurmadığı kabul edilir” cümlesinin iptali istemi ile açılmıştır. 30/12/2012 günlü ve 28513 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Ortaklıkların önemli nitelikteki işlemleri" başlıklı 23. maddesinde; (1) Halka açık ortaklıkların; a) Birleşme, bölünme işlemlerine taraf olması, tür değiştirme veya sona erme kararı alması,

b) Mal varlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya üzerinde bir ayni hak tesis etmesi veya kiralaması, c) Faaliyet konusunu tümüyle veya önemli ölçüde değiştirmesi, ç) İmtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi, d) Borsa kotundan çıkması, gibi hususlar bu Kanunun uygulanmasında önemli nitelikte işlem sayılır. Kurul, önemli nitelikteki işlemleri, önemlilik ölçüsü de dâhil olmak üzere bu nitelikteki işlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasları belirlemeye yetkilidir......" hükmü yer almaktadır. Anılan Kanun maddesine dayanılarak, ortaklıkların önemli nitelikteki işlemlere ilişkin karar alınması ve bu işlemlerde bulunulması ile önemli nitelikteki işlemler sonucunda ayrılma hakkının kullanılması ve zorunlu pay alım teklifi yapılmasına ilişkin usul ve esaslar II.23.1 sayılı "Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği"nde düzenlenmiştir. Tebliğ'in 5. maddesinde önemli nitelikteki işlem kavramı açıklanmıştır. 5. maddede; "(1) Ortaklıkların kendi tüzel kişilikleri ile ilgili; a) Birleşme, bölünme işlemlerine taraf olması, tür değiştirme veya sona erme kararı alması, bu Tebliğin 6 ncı maddesi kapsamında belirlenen önemlilik kriterlerini de sağlamış olmak koşuluyla önemli nitelikteki işlem sayılır." hükmü yer almaktadır. Tebliğ'in "Önemli nitelikteki işlemlerin oylanacağı genel kurullar" başlıklı 7. maddesinde; "(1) Ortaklıkların önemli nitelikteki işlemleri genel kurul onayına sunulur. Önemli nitelikteki işlemlere ilişkin kararların genel kurulca alınabilmesi için, esas sözleşmelerinde açıkça oran belirtilmek suretiyle daha ağır nisaplar öngörülmediği takdirde, toplantı nisabı aranmaksızın, ortaklık genel kuruluna katılan oy hakkını haiz payların üçte ikisinin olumlu oy vermesi şartı aranır. Ancak, toplantıda sermayeyi temsil eden oy hakkını haiz payların en az yarısının hazır bulunması hâlinde, esas sözleşmede açıkça daha ağır nisaplar öngörülmedikçe, toplantıya katılan oy hakkını haiz payların çoğunluğu ile karar alınır. (2) Önemli nitelikteki işlemlere, TTK’nın 436 ncı maddesinin birinci fıkrasına göre taraf olan nihai kontrol eden ortak statüsündeki gerçek kişiler veya bunların yönetim kontrolüne sahip olduğu ortaklıklar, bu işlemlerin gerçek kişilerin kendileri için doğrudan kişisel nitelikte sonuç doğurması halinde, bu maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklı kalmak üzere, söz konusu

önemli nitelikteki işlemlerin onaylanacağı genel kurul toplantılarında oy kullanamazlar. (3) Bu Tebliğin 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; a) Birleşme, bölünme işlemlerine taraf olma, tür değiştirme veya sona erme kararı alınması, b) Faaliyet konusunun tümüyle veya önemli ölçüde değiştirilmesi, c) Borsa kotundan çıkma kararının alınması işlemlerinin bu maddenin ikinci fıkrası hükmü kapsamında kişisel nitelikte sonuç doğurmadığı kabul edilir." hükmü yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Oydan yoksunluk" başlıklı 436. maddesinde; "Pay sahibi kendisi, eşi, alt ve üstsoyu veya bunların ortağı oldukları şahıs şirketleri ya da hâkimiyetleri altındaki sermaye şirketleri ile şirket arasındaki kişisel nitelikte bir işe veya işleme veya herhangi bir yargı kurumu ya da hakemdeki davaya ilişkin olan müzakerelerde oy kullanamaz." hükmü yer almaktadır. Anılan hüküm ile, bir şirkette pay sahibi olanların kendilerinin hakimiyeti altındaki sermaye şirketleri ile şirket arasındaki kişisel nitelikte bir işe ve işleme ilişkin müzakerelerde oy kullanamayacakları düzenlenerek, bağlı şirket hissedarının, hakim şirketin ancak özel menfaat sağlamak amacı taşımayan bir iş ve işleme ilişkin müzakerelerde oy kullanabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kişisel nitelikte iş veya işlem kavramı, ortaklık ile pay sahibinin kendisi veya yakınları arasında yapılan hukuki işlemleri kapsamakta olup, söz konusu işlemin tek taraflı veya sözleşmesel nitelikte olması önemli değildir. Pay sahibi tarafından, bu işlemin özel bir menfaat sağlamak amacıyla yapılması gerekmektedir. Pay sahibi tarafından özel bir menfaat sağlamak amacıyla gerçekleştirilecek söz konusu iş veya işlemlere ilişkin alınacak kararların pay sahipliği sıfatı ile ilgisi bulunmadığından, pay sahibi bu iş veya işlemin görüşüleceği genel kurul toplantısında oy hakkını kullanamayacaktır. Buna karşılık, pay sahibinin bu ilişkiden doğacak ortaksal menfaatlerini bu hüküm kapsamında kişisel bir iş veya işlem olarak değerlendirmemek gerekmektedir. Belirli durumlarda pay sahibinin oydan yoksun bırakılmasında amaç, pay sahibinin özel menfaatleri karşısında şirket menfaatinin korunmasıdır. Oy hakkından yoksunluk sadece, ortağın bu sıfatından doğmayan işlemlerde uygulanmalıdır. Tebliğ'in 7. maddesinin 2. fıkrasında, önemli nitelikteki işlemlere Türk Ticaret Kanunu'nun 436. maddesinin 1. fıkrasına göre taraf olan nihai kontrol eden ortak statüsündeki gerçek kişilerin veya bunların yönetim kontrolüne sahip oldukları ortaklıkların, bu işlemlerin gerçek kişilerin

kendileri için doğrudan kişisel nitelikte sonuç doğurması halinde, bu maddenin 3. fıkra hükmü saklı olmak üzere, söz konusu önemli nitelikteki işlemlerin onaylanacağı genel kurul toplantılarında oy kullanamayacakları hüküm altına alınmış; birleşme, bölünme işlemlerine taraf olma, tür değiştirme veya sona erme kararı alınması işlemlerinin ise aynı maddenin 3. fıkrasının (a) bendi uyarınca bu maddenin 2. fıkra hükmü kapsamında kişisel nitelikte sonuç doğurmadığı kabul edilmiştir. Birleşme neticesinde, devralınan ortaklığın ortaklarına, birleşme oranına göre devralan ortaklığın payları verildiğinden, pay sahibinin pay sahibi olduğu şirketteki ortaklık durumu etkilenmekte, bu durum pay sahibinin menfaatinin kişisel değil, ortaklıksal niteliğinin ağır basmasına neden olmaktadır. Kişisel nitelikteki iş ve işlemler ifadesinden anlaşılması gereken husus, pay sahibinin pay sahibi konumundan doğan veya bu konuma bağlı olan değil, iş ve işlemin tarafı olsa dahi, pay sahibinin şirket karşısında herhangi bir üçüncü kişiymiş gibi bir konumda bulunduğu iş veya işlemlerin anlaşılması gerektiği, ayrıca birleşme ve bölünme gibi işlemlerin, şirketin yapısal değişikliği ile ilgili olduğundan "kişisel nitelikteki iş ve işlemler" olarak kabul edilemeyeceğidir. Başka bir anlatımla, birleşme ve bölünme gibi işlemlerde, ortakların şirketteki pay durumu etkilenmekte olup, ortakların herhangi bir özel menfaati söz konusu değildir. Bu işlemler, ortakların pay sahibi olma sıfatından doğan haklarına ilişkindir. Bu nedenle, Kanun'da aranan kişisel nitelikte bir iş veya işlem olma koşulu gerçekleşmeyeceğinden, ortakların söz konusu birleşme işlemine ilişkin genel kurul müzakerelerinde oy hakkından yoksun kalmaları düşünülemez. Şirket birleşmelerinde sadece devrolan şirketin mal varlığı anlamında değil, aynı zamanda ortaklarının da yeni kurulan ya da bünyesinde birleşilen şirkette yer alması sağlanarak, pay sahipliğinin devamlılığı ilkesi hayata geçirilebilmektedir. Bu ilkenin bir istisnası azınlık pay sahibinin ayrılma hakkıdır. Tebliğ ile getirilen ayrılma hakkı, özellikle hakim ortak tarafından yönetilen şirketlerde azınlık pay sahiplerinin korunması ve paylarını borsada zarara uğramadan ve derhal satma imkanı olmayan küçük ortakların sahip olduğu paylar için likidite sağlaması bakımından önemli bir işleve sahiptir. Türk Ticaret Kanunu'nda benzer hükümler olmakla birlikte Sermaye Piyasası Kanunu'nda ayrılma hakkının uygulama alanı genişletilmiş ve uygulama kolaylığı sağlanmıştır. Ayrılma hakkı bakımından Sermaye Piyasası Kanunu'nda Türk Ticaret Kanunu'ndan farklı bir sistem öngörülmüş olması da halka açık anonim ortaklık yatırımcılarını korumaya yöneliktir.

Davacının diğer iddialarında hukuki isabet görülmemiştir. Netice olarak; 24/12/2013 tarih ve 28861 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sermaye Piyasası Kurulu'nun II.23.1 sayılı Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği'nin 7. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ile 3. fıkrasında yer alan “işlemlerinin bu maddenin ikinci fıkrası hükmü kapsamında kişisel nitelikte sonuç doğurmadığı kabul edilir” cümlesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, duruşma için önceden belirlenen 16/10/2018 tarihinde, davacı … ile vekilleri Av. … ve Av. …'ün geldikleri, davalı idare vekili Av. …'in geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. 30/10/2018 tarihinde verilen ara kararı cevaplarının geldiği görülerek, dava dosyası incelenip gereği görüşüldü: Davalı idarenin usule yönelik itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi. İNCELEME VE GEREKÇE: İLGİLİ MEVZUAT : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Oydan yoksunluk” başlıklı 436. maddesinin birinci fıkrasında, “Pay sahibi kendisi, eşi, alt ve üstsoyu veya bunların ortağı oldukları şahıs şirketleri ya da hâkimiyetleri altındaki sermaye şirketleri ile şirket arasındaki kişisel nitelikte bir işe veya işleme veya herhangi bir yargı kurumu ya da hakemdeki davaya ilişkin olan müzakerelerde oy kullanamaz.” kuralı bulunmaktadır. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Ortaklıkların önemli nitelikteki işlemleri” başlıklı 23. maddesinin birinci fıkrasında, “Halka açık ortaklıkların; a) Birleşme, bölünme işlemlerine taraf olması, tür değiştirme veya sona erme kararı alması, gibi hususlar bu Kanun’un uygulanmasında önemli nitelikte işlem sayılır. Kurul, önemli nitelikteki işlemleri, önemlilik ölçüsü de dâhil olmak üzere bu nitelikteki işlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.”; “Ayrılma hakkı” başlıklı 24. maddesinin birinci fıkrasında, “23'üncü maddede belirtilen önemli nitelikteki işlemlere ilişkin genel kurul

toplantısına katılıp da olumsuz oy kullanan ve muhalefet şerhini toplantı tutanağına işleten pay sahipleri, paylarını halka açık ortaklığa satarak ayrılma hakkına sahiptir. Halka açık ortaklık bu payları pay sahibinin talebi üzerine, söz konusu önemli nitelikteki işlemin kamuya açıklandığı tarihten önceki otuz gün içinde borsada oluşan ağırlıklı ortalama fiyatların ortalamasından satın almakla yükümlüdür.”; "Pay alım teklifi zorunluluğu" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında, "Halka açık ortaklıklarda yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisap edilmesi hâlinde diğer ortakların paylarını satın almak üzere teklif yapılması zorunludur. Pay alım teklifinde bulunulmasına ve pay alım teklifinde bulunma zorunluluğundan muafiyete ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir."; ikinci fıkrasında, "Ortaklığın oy haklarının yüzde ellisinden fazlasına tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak sahip olunması, yönetim kurulu üye sayısının salt çoğunluğunu seçme veya genel kurulda söz konusu sayıdaki üyelikler için aday gösterme hakkını veren imtiyazlı paylara sahip olunması, yönetim kontrolünün elde edilmesi olarak kabul edilir. Ancak, imtiyazlı payların mevcudiyeti nedeniyle yönetim kontrolünün elde edilemediği hâller bu madde kapsamında değerlendirilmez."; “Genel kurul toplantılarına ilişkin esaslar” başlıklı 29. maddesinin altıncı fıkrasında, “Halka açık ortaklıklarda yeni pay alma haklarının kısıtlanmasına, kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kuruluna yeni pay alma haklarını kısıtlama yetkisinin verilmesine, sermaye azaltımına ve 23'üncü maddenin birinci fıkrasına göre belirlenen önemli nitelikteki işlemlere ilişkin kararların genel kurulca kabul edilebilmesi için, esas sözleşmelerinde açıkça oran belirtilmek suretiyle daha ağır nisaplar öngörülmediği takdirde, toplantı nisabı aranmaksızın, ortaklık genel kuruluna katılan oy hakkını haiz payların üçte ikisinin olumlu oy vermesi şartı aranır. Ancak, toplantıda sermayeyi temsil eden oy hakkını haiz payların en az yarısının hazır bulunması hâlinde, esas sözleşmede açıkça daha ağır nisaplar öngörülmedikçe, toplantıya katılan oy hakkını haiz payların çoğunluğu ile karar alınır. Bu işlemlerde, 6102 sayılı Kanunun 436'ncı maddesinin birinci fıkrasına göre taraf olan ortaklar bu işlemlerin onaylanacağı genel kurul toplantılarında oy kullanamazlar. Bu fıkrada belirtilen nisapları hafifleten esas sözleşme hükümleri geçersizdir.” kuralına yer verilmiştir. 24/12/2013 tarih ve 28861 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan II.23.1 sayılı Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği'nin “Önemli nitelikteki işlemler” başlıklı 5. maddesinde, “(1) Ortaklıkların kendi tüzel kişilikleri ile ilgili;

a) Birleşme, bölünme işlemlerine taraf olması, tür değiştirme veya sona erme kararı alması, Bu Tebliğin 6'ncı maddesi kapsamında belirlenen önemlilik kriterlerini de sağlamış olmak koşuluyla önemli nitelikteki işlem sayılır.”; “Önemli nitelikteki işlemlerin onaylanacağı genel kurullar” başlıklı 7. maddesinde, “(2) Önemli nitelikteki işlemlere, TTK’nın 436'ncı maddesinin birinci fıkrasına göre taraf olan nihaî kontrol eden ortak statüsündeki gerçek kişiler veya bunların yönetim kontrolüne sahip olduğu ortaklıklar, bu işlemlerin gerçek kişilerin kendileri için doğrudan kişisel nitelikte sonuç doğurması hâlinde, bu maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklı kalmak üzere, söz konusu önemli nitelikteki işlemlerin onaylanacağı genel kurul toplantılarında oy kullanamazlar. (3) Bu Tebliğin 5'inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; a) Birleşme, bölünme işlemlerine taraf olma, tür değiştirme veya sona erme kararı alınması, b) Faaliyet konusunun tümüyle veya önemli ölçüde değiştirilmesi, c) Borsa kotundan çıkma kararının alınması işlemlerinin bu maddenin ikinci fıkrası hükmü kapsamında kişisel nitelikte sonuç doğurmadığı kabul edilir.” kuralı yer almıştır. HUKUKÎ DEĞERLENDİRME : 6102 sayılı Kanun’un 436. maddesinin 1. fıkrasında, pay sahibinin, kendisi veya belirli yakınları ile şirket arasındaki "kişisel nitelikte bir işe veya işleme" ilişkin müzakerelerde oy kullanamayacakları belirtilmiş; 6362 sayılı Kanun’un 23. maddesinde, şirket birleşmeleri önemli nitelikte işlerden sayılmış; 29. maddesinde, önemli nitelikteki işlemlerin onaylandığı genel kurulda, bu işlemlere 6102 sayılı Kanun’un 436. maddesinin 1. fıkrasına göre taraf olan ortakların oy hakkını kullanamayacakları belirtilmiş; II-23.1 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin 3. fıkrasında, kişisel nitelikte sonuç doğurmadığı kabul edilen işlemler gösterilmiş, birleşme ve bölünme işlemleri kişisel nitelikte sonuç doğurmadığı kabul edilen işlemler olarak sayılmıştır. Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk

kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426) 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 23. maddesinde, halka açık anonim ortaklıkların yapacağı bazı işlemler belirtilmek suretiyle, bu işlemlerin bu Kanun’un uygulanması açısından “önemli nitelikte işlem” sayılacağı hususuna yer verilmiş ve Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul), bu nitelikteki işlemlere yönelik usul ve esasları belirlemeye yetkili kılınmıştır. Kurul, anılan düzenlemeyi II-23.1 sayılı “Önemli Nitelikte İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği” (Tebliğ) ile yapmıştır. Tebliğ’de, halka açık ortaklıkların önemli nitelikteki işlemleri, önemlilik ölçüsü de dâhil olmak üzere bu nitelikteki işlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi, önemli nitelikteki işlemlere ilişkin ayrılma hakkının kullanımı, ayrılma hakkının doğmadığı hâller, payları borsada işlem görmeyen ortaklıklarda ayrılma hakkı kullanım fiyatının belirlenmesi ve önemli nitelikteki işlemlere ilişkin zorunlu pay alım teklifi yapılması ile ilgili usul ve esaslar düzenlenmiştir. 6362 sayılı Kanun’un 29. maddesinin 6. fıkrasında, önemli nitelikteki işlemlerin onaylandığı genel kurul kararlarında, bu işlemlere 6102 sayılı Kanun’un 436. maddesinin 1. fıkrasına göre taraf olan ortakların oy hakkını kullanamayacakları belirtilmiştir. 6102 sayılı Kanun’un 436. maddesi, anonim şirketlerin genel kurullarında ortakların oydan yoksun oldukları hâlleri düzenlemektedir. Bu hükmün 1. fıkrasına göre, pay sahibi, kendisi, eşi, alt ve üst soyu veya bunların ortağı oldukları şahıs şirketleri ya da hâkimiyetleri altındaki sermaye şirketleri ile şirket arasındaki kişisel nitelikte bir işe veya işleme veya herhangi bir yargı kurumu ya da hakemdeki davaya ilişkin olan müzakerelerde oy kullanamaz. II-23.1 sayılı Tebliğ’de, bazı işlemler doğrudan önemli nitelikte işlem sayılırken, bazılarının önemli nitelikte işlem sayılması “önemlilik” kriterine bağlanmıştır. Tebliğ’in dava konusu 7. maddesinin 3. fıkrasında, kişisel nitelikte sonuç doğurmadığı kabul edilen işlemler gösterilmiş ve "birleşme, bölünme işlemlerine taraf olma, tür değiştirme, sona erme, faaliyet konusunu tümüyle veya önemli ölçüde değiştirme ve borsa kotundan çıkma

kararlarının alınması" kişisel nitelikte sonuç doğurmadığı kabul edilen işlemler olarak sayılmıştır. Uyuşmazlık, şirket birleşmelerinde, birleşen şirketlerde 6102 sayılı Kanun'un 436. maddesinin 1. fıkrası uyarınca taraf olan ortakların, birleşme sözleşmesinin onaylanacağı genel kurulda oy hakkından yoksun olup olmadıkları, şirket birleşmelerinin 6102 sayılı Kanun’un 436. maddesinin 1. fıkrası kapsamında “kişisel nitelikte iş veya işlem” olarak kabul edilip edilmeyeceği hususlarından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, öncelikle "kişisel nitelikte iş veya işlem" kavramından ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Anonim ortaklıkta, pay sahibinin ortaklık yönetimine katılmasına imkân sağlayan en önemli hak oy hakkı olup, bu şekilde pay sahibi genel kurul kararlarında iradesini ortaya koymaktadır. Oy hakkı, genel kurul kararlarının alınması ve bu doğrultuda yönetim kontrolünün sağlanması hususunda en etkili araçlardan biridir. Bu sebeple, bazı kişisel durumların varlığı hâlinde, pay sahibinin kendi çıkarları doğrultusunda hareket edeceğini öngören kanun koyucu, bu durumlarda pay sahibinin ortaklık üstünde hâkimiyet sağlayarak haksız bir oy gücü elde etmesini önlemek amacıyla oy hakkının kullanılmasına bazı sınırlamalar getirmiştir. Oydan yoksunluğa ilişkin hükümler istisnaî nitelikte olup, sınırlı sayıdadır. Oy hakkından yoksunluk kavramının temelinde yatan düşünce, ortaklık ile pay sahibi arasındaki menfaat çatışmasında pay sahibinin kendi lehine davranacağı şüphesidir. Kanun koyucu, pay sahibinin kendi kişisel menfaatini ön planda tutmasının muhtemel olduğu bazı durumlarda oy hakkını kullanmasını, ortaklıkta çıkar çatışması meydana getirebileceği düşüncesiyle engellemek suretiyle, ortaklığın ve azınlık pay sahiplerinin korunmasını amaçlamıştır. Başka bir anlatımla, pay sahibi ile ortaklık arasında çıkacak menfaat uyuşmazlıklarında pay sahibi tarafsız kalamayacağından, bu durumdan şirketin zarar görebileceği düşüncesiyle oydan yoksunluk hâli düzenlenmiştir. Böyle bir durumda, pay sahibinin kişisel menfaati ile ortaklığın menfaati çatıştığından, pay sahibinin kendi menfaati doğrultusunda oy kullanmasının beklenen bir durum olduğu açıktır. 6102 sayılı Kanun'un 436. maddesinin 1. fıkrası uyarınca oydan yoksunluk hâlinin gerçekleşmesi için, genel kurul gündem maddesinin, pay sahibinin, kendisi veya belirli yakınları ile ortaklık arasındaki kişisel nitelikte bir işe veya işleme yahut davaya ilişkin olması gerekir.

Bu çerçevede, uyuşmazlığı, pay sahibinin kişisel menfaati ve pay sahibinin pay sahipliği sıfatından doğan menfaati olarak ikiye ayırarak değerlendirmek gerekmektedir. Pay sahibinin "kişisel" menfaatinden, ortaklık karşısında ve ortaklıkla çatışan özel bir menfaatin anlaşılması gerekir. Anılan maddede geçen “kişisel nitelikte bir iş veya işlem” kavramı, ortaklık ile pay sahibinin kendisi veya belirli yakınları arasında yapılan hukukî işlemleri kapsamakta olup, bu işlemin pay sahibi tarafından özel bir menfaat sağlamak amacıyla yapılması gerekmektedir. Pay sahibi tarafından özel bir menfaat sağlamak amacıyla gerçekleştirilen işlemlere ilişkin alınacak kararların pay sahipliği sıfatı ile ilgisi bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, hükümdeki “kişisel” ifadesi, pay sahibinin özel menfaatine işaret etmekte ve pay sahibinin özel menfaatine karşı ortaklığı korumayı amaçlamaktadır. Ancak birleşme sonucu, devralınan ortaklığın ortaklarına birleşme oranına göre devralan ortaklığın payları verildiğinden, pay sahibinin ortaklık durumu etkilenmekte, bu durum da pay sahibinin menfaatinin kişisel değil, ortaklıkla ilgili olduğunu göstermektedir. Pay sahibi tarafından özel bir menfaat sağlamak amacıyla gerçekleştirilecek iş veya işlemlere ilişkin alınacak kararların pay sahipliği sıfatı ile ilgisi bulunmadığından, pay sahibinin bu iş veya işlemin görüşüleceği genel kurul toplantısında oy hakkını kullanamayacağı açık olup, buna karşılık, pay sahibinin bu ilişkiden doğacak ortaklık sıfatıyla ilgili menfaatlerini bu hüküm kapsamında "kişisel bir iş veya işlem" olarak değerlendirmemek gerekmektedir. Bu nedenle, 6102 sayılı Kanun'un 436. maddesinde, anonim şirket genel kurulunda oy hakkının kullanılamayacağı hâller tahdidî olarak belirtilmiş olup, pay sahibinin en temel haklarından olan oy hakkını sınırlandıran bu kural, dar yorumlanmalıdır. Bu hâller Kanunda sınırlı olarak sayıldığı için yorum yoluyla yeni bir oy hakkından yoksunluk hâli de îhdas edilemez. Nitekim öğretide de, oy hakkından yoksunluğun dar yorumlanması gerektiği kabul edilmektedir. “Yasa yapıcı, pay sahibinin, kendisi ya da belirli yakınları ile anonim ortaklık arasında çıkacak menfaat uyuşmazlıklarında tarafsız kalamayacağını ve bundan ortaklığın zarar görebileceğini düşünerek, bu gibi durumlarda oy hakkının kullanılmasını kabul etmemiştir. Görüldüğü gibi, TK m.374/1 ilk planda ortaklığı korumak amacı ile konulan bir hüküm olup, pay sahibinin kendi kişisel menfaatini gözeterek oy vermesini önlemek istemektedir. TK m.374/1 emredici bir kuraldır. Bununla beraber hükmün uygulanmasında,

yoksunluğun pay sahibinin müktesep nitelikteki bir hakkı olan oy hakkını ortadan kaldırdığı gözden uzak tutulmamalı, bu nedenle de kural dar yorumlanmalıdır. Kanun'un "şahsi iş veya dava" ibaresi ile, pay sahibinin herhangi bir hukukî işlem ya da çekişmede ortaklıkla bir üçüncü kişi gibi karşı karşıya gelmesi hâlini kastettiği kabul edilmelidir.” (TEOMAN Ömer, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Oy Hakkından Yoksunluğu, 1. Baskı, Ocak 1983, s.87) "Oy yoksunluğuna sebebiyet veren iş veya işlem parasal ve ortaklık dışı nitelikte olmalıdır. Meselâ, maddede sayılan kişilere anonim ortaklık ile ilgili mal alımı, satımı, iş verilmesi, iş yüklenilmesi gibi. İş veya işlem maddece sayılan kişilerden birine menfaat sağlamaya yönelik olmalıdır. Ortaklıktan mal alımında, satımında, bir iş yüklenilmesinde, anonim ortaklığa iş verilmesinde olduğu gibi. Maddede sayılan kişiler numerus clausus'dur." (TEKİNALP Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 4. Baskı, 2015, İstanbul, s.368) “Oy hakkından yoksunluğun nedeni, bir kimsenin ilgili olduğu ve şirket ile menfaat çatışması içinde bulunan bir konuda oy verme durumunda kalırsa oyunu, ortaklık menfaatlerinden çok, kendi kişisel menfaatini düşünerek kullanacağı, hiç olmazsa tarafsız kalamayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Öte yandan, maddede sayılan kişilerle şirket arasındaki ilişkilerin niteliğinin “ortaklıksal” temele dayalı olup olmaması da önemli değildir. Önemli olan, şirket ile pay sahiplerinin söz konusu ilişkide “taraf” olması yeterlidir.” (PULAŞLI Hasan, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Ankara, 2012, s.776) Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 19/07/2011 tarih ve E:2009/10155, K:2011/9018 sayılı kararında da, "TTK'nun 374/1. maddesinin devralma ve birleşme kararlarında uygulanamayacağı, somut olayda her iki şirketin yönetim kurulu üyelerinin aynı kişilerden oluşmasının sözleşmenin iptalini gerektirmeyeceği, birleşme kararlarının oybirliği ile alınmasının gerekmeyip oyçokluğu ile de alınabileceği" gerekçesiyle birleşme işleminde oydan yoksunluk kuralının uygulanamayacağı belirtilmiştir. Bu durumda, "kişisel nitelikte iş veya işlem" kavramının dar yorumlanması gerektiği, anılan ifadeden, pay sahibinin pay sahipliği sıfatından doğan veya pay sahipliği sıfatına bağlı olan değil, iş veya işlemin tarafı pay sahibi olsa dahi, pay sahibinin ortaklıkla menfaat çatışması içinde bulunduğu ve ortaklık karşısında herhangi bir üçüncü kişiymiş gibi bir konumda olduğu iş veya işlemlerin anlaşılması gerektiği, ayrıca birleşme ve bölünme gibi işlemlerin, şirketin yapısal değişikliği ile ilgili olduğundan

"kişisel nitelikte iş veya işlem" olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. 6362 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 6. fıkrasıyla 6102 sayılı Kanun'un 436. maddesinin 1. fıkrasına yapılan atfın da "kişisel nitelikte iş veya işlem" kavramından ayrı değerlendirilemeyeceği, bu nedenle söz konusu atfın, anılan maddede sayılan oydan yoksun olan ortaklara, başka bir anlatımla "kişisel nitelikte iş veya işleme" taraf olan ortaklara ilişkin olduğu anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede bu yönüyle de üst norma aykırılık görülmemiştir. Öte yandan, sermaye piyasası mevzuatında azınlık pay sahiplerinin korunmasına yönelik olarak "ayrılma hakkı", "zorunlu pay alım teklifi" gibi çeşitli koruma hakları düzenlenmiştir. Şirket birleşmeleri sonucunda devrolan şirketin ortaklarının yeni kurulan ya da bünyesinde birleşilen şirkette yer alması sağlanarak pay sahipliğinin devamlılığı ilkesi hayata geçirilmektedir. Pay sahipliği sıfatının devamı ilkesine göre, devreden şirket pay sahiplerinin ortaklık payının ve ortaklık haklarının birleşme sonrası devralan veya yeni kurulan şirkette de devam etmesi gerekir. Bu ilkenin bir istisnası, azınlık pay sahibinin ayrılma hakkıdır. Ayrılma hakkı, anonim ortaklık genel kurulunda önemli nitelikteki işlemlere yönelik alınan kararlara katılmayan (muhalif kalan) ve bu kararları değiştirme gücü de bulunmayan pay sahiplerine, paylarını şirkete satmak suretiyle ortaklıktan çıkma imkânı sağlamaktadır. Ayrıca, yönetim kontrolünün değişmesine yol açacak pay iktisabı hâlinde ise, azınlık pay sahiplerinin zarara uğramadan hisselerini satarak ortaklıktan ayrılmalarını sağlamak amacıyla “zorunlu pay alım teklifi” de düzenlenmiştir. Böylece pay sahipleri, yeni kurulan ya da devralan ortaklıkta pay sahipliği sıfatlarını devam ettirebilecekleri gibi, ayrılma hakkını kullanarak paylarını satmak suretiyle ortaklıktan çıkabilecekler ya da şartları oluşmuşsa pay alım teklifi imkânından faydalanabileceklerdir. Bu itibarla, birleşmenin kişisel nitelikte sonuç doğurmadığına yönelik dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. DAVANIN REDDİNE, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı tarafından yapılan toplam 382,20-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.950,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 26/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.