13. Daire: Düzenleyici İşlem, Üst Hukuk Kurallarına Uygunluk Denetimi, Düzenlemenin Tesis Edildiği Tarihteki Hukuki Durum, Üst Hukuk Kurallarında Değişiklik, Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2013/239 Karar No : 2019/4266 Anahtar Kelimeler : -Düzenleyici İşlem, -Üst Hukuk Kurallarına Uygunluk Denetimi, -Düzenlemenin Tesis Edildiği Tarihteki Hukuki Durum, -Üst Hukuk Kurallarında Değişiklik, -Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı Özeti: İdarî işlemlerin yargısal denetimi yapılırken kural olarak, idarî işlemin tesis edildiği tarihteki hukukî durumun dikkate alındığı; ancak, düzenleyici işlemlerin yargısal denetiminin bireysel işlemlere göre özellik arz ettiği; zira, düzenleyici işlemlerin yargısal denetiminde, yargı organlarınca üst hukuk kurallarına uygunluk denetimi yapıldığı; düzenleyici işlemlerin yargısal denetimi açısından, düzenlemenin tesis edildiği tarihteki hukukî duruma (üst hukuk kurallarına) göre bir yargısal denetimin yapılması durumunda, kurallar hiyerarşisi ilkesinin ihlâlinin söz konusu olabileceği; örneğin, dayanağı üst hukuk kuralına aykırı olarak tesis edilen bir düzenleyici işlemin, sonradan yürürlüğe giren üst hukuk kuralı ile hukuka uygun hâle gelmesi durumunda veya dayanağı üst hukuk kuralına uygun olarak tesis edilen bir düzenleyici işlemin, sonradan yürürlüğe giren üst hukuk kuralı ile hukuka aykırı hâle gelmesi durumunda, düzenlemenin tesis edildiği tarihteki hukukî duruma göre bir değerlendirme yapıldığı takdirde, üst hukuk kuralları ile düzenleyici işlemler arasındaki kurallar hiyerarşisinin bozulacağı; başka bir anlatımla, sonradan yürürlüğe giren kanunî düzenlemeler ile açıkça hukuka aykırı hâle gelen düzenleyici işlemlere, yargısal karar ile hukukî geçerlilik kazandırılmasının söz konusu olacağı; bu itibarla, idarî yargı yerlerince, düzenleyici işlemlerin yargısal denetimi yapılırken, üst hukuk kurallarında yaşanan değişikliklerin veya Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının dikkate alınması gerektiği hakkında.

DAVACI : …Derneği VEKİLİ : Av. … DAVALI : Cumhurbaşkanlığı VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …, Hukuk Müşaviri … DAVANIN KONUSU : 30/11/2007 tarih ve 26716 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 3. maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentleri ile 4., 5., 7., 8., 9., 10., 14. ve 16. maddelerinin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentleri yönünden, "gibi bilgiler" ifadesinin belirsizlik oluşturduğu, haberleşme ile erişim hizmetinin birbirinden ayrılmasının mümkün olmadığı, trafik bilgisi adı altında haberleşme de dâhil her türlü kişisel bilginin servis sağlayıcılarda tutulmasının ve talep edilmesi hâlinde Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'na iletilmesinin sağlandığı, bu durumun haberleşmenin gizliliğini ihlâl ettiği; 4. maddesi yönünden, ilkeleri belirleme konusunda idarenin yetkisinin bulunmadığı, Kanun ile verilen yetkinin aşıldığı; 5. maddesi yönünden, ticari ve ekonomik amaçlı içerik sağlayıcı kavramının belirsiz olduğu; 7. maddesi yönünden, hukuka aykırı içeriğin varlığına karar verilebilmesi için Mahkeme kararına gerek duyulmadığı, adlî makamlar dışındaki idarî makamlar veya ilgililer tarafından haberdar edilmesi ile sorumluluğun başlamasının basın özgürlüğünü ihlâl ettiği, düzenlemenin 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinde yer alan suçlar ile sınırlandırılmadığı, dayanak Kanun kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu; 8. maddesi yönünden, idarenin trafik bilgisi adı altında her türlü veriyi kaydetmeyi amaçladığı, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın uygun gördüğü her türlü bilginin verilmesinin hukuka aykırı olduğu; 9. maddesi yönünden, dava konusu Yönetmelikte yer alan yükümlülüklerin soyut olduğu, söz konusu yükümlülükler sebebiyle idarî para cezası uygulanmasının hukuka aykırı olduğu; 10. maddesi yönünden, cevap ve düzeltme hakkının belirsizlikler içerdiği, içerikle hiçbir ilgisi bulunmayan yer sağlayıcıların muhatap kabul edildiği, dayanak Yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu; 14. maddesi yönünden, Kanun'a aykırı düzenleme yapıldığı, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu; 16. maddesi yönünden, ihbarları değerlendirip işlem yapma yetkisinin Kurum'a verilmesinin yasal dayanağının bulunmadığı, kapatılan internet sitelerine girmek isteyenlerin kayıt altına alınabileceği, dayanak Kanun kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı ileri sürülmektedir. Esasa ilişkin olarak ise, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentleri yönünden, söz konusu düzenlemelerin trafiğin içeriği ile bir ilgisinin bulunmadığı, trafik bilgisi kavramının sınırlarının belirlendiği, teknolojik gelişmelerin yeni tanımlar yapılmasını zorunlu kıldığı, mevzuatta yer alan tanımların bu gelişmelerin önünde engel teşkil etmemesinin amaçlandığı, bu sebeple geleceğe dönük düzenleme yapılarak "gibi bilgiler" ifadesine yer verildiği; 5. maddesi yönünden, internetten ticari ve ekonomik işlemlerin de yapıldığı dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin yerinde olduğu, internetten alışveriş yapanların korunmasının amaçlandığı; 7. maddesi yönünden, yer sağlayıcılara içeriği kontrol etme yükümlülüğünün getirilmediği, sadece bilgilendirildiği taktirde teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde içeriği kaldırma yükümlülüğünün getirildiği; 8. maddesi yönünden, erişim sağlayıcıya içeriği kontrol etme yükümlülüğü getirilmediği, sadece bilgilendirildiği takdirde, teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde erişimi engelleme yükümlülüğünün getirildiği; 10. maddesi yönünden, Avrupa Birliği uygulamasına benzer düzenleme yapıldığı; 14. maddesi yönünden, yönetmeliğin kanunu daraltabileceği, düzenlemenin internetin anonimliğini desteklediği, düşünce ve ifade hürriyetinin daha kolay kullanılmasına imkân sağladığı; 16. maddesi yönünden, bir kararın hangi merciler tarafından erişim sağlayıcılara gönderildiğinin önemli olmadığı, adlî mercilerin yetkilerinin sınırlandırılmadığı savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ RAMAZAN DEMİREL'İN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentlerinde yer alan "gibi bilgiler" ifadesinin, 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla" ve "teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadelerinin, 8. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadesinin, 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin, 16. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "yirmi dört saat" ifadesinin, 10. ve 14. maddelerinin iptaline; dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen diğer kısımları yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI MEHMET KARAOĞLU'NUN DÜŞÜNCESİ : Dava, 30.11.2007 tarih ve 26716 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve

Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinin "g", "ö" ve "ş" bentleri ile 4., 5., 7., 8., 9., 10., 14. ve 16. maddelerinin Cumhuriyetin niteliklerine, temel hak ve hürriyetlerin niteliği ve sınırlanmasına, özel hayatın gizliliği, haberleşme hürriyeti, düşünce ve kanaat hürriyeti, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine, bilim ve sanat hürriyetine, suç ve cezalara ilişkin esaslara aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ile 5651 sayılı Yasa'nın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılmıştır. Davalı idarenin usule yönelik iddiaları yerinde görülmemiştir. Davacının 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun Anayasaya aykırı olduğu yolundaki iddiası yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi. Anayasa'nın 58. maddesinin 2. fıkrasında; Devletin gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alacağı hükmü yer almış, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un "amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde; Yasanın amacı; içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemek olarak belirtilmiş, "tanımlar" başlıklı 2. maddesinde; "erişim sağlayıcı": kullanıcılarına internet ortamına erişim sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişileri, "yer sağlayıcı": hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri, "trafik bilgisi"; internet ortamında gerçekleştirilen her türlü erişime ilişkin olarak taraflar, zaman, süre, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve bağlantı noktaları gibi değerleri ifade ettiği açıklanmış, "bilgilendirme yükümlülüğü" başlıklı 3. maddesinde içerik, yer ve erişim sağlayıcıların, yönetmelikle belirlenen esas ve usuller çerçevesinde tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait internet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurmakla yükümlü oldukları, "yer sağlayıcının yükümlülükler" başlıklı 5. maddenin 2. fıkrasında; yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunun 8. ve 9. maddelerine göre haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkan bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlü olduğu, "erişim sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 6. maddesinde; erişim sağlayıcı; a) Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, bu Kanun hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi halinde ve teknik

olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle, b) Sağladığı hizmetlere ilişkin, yönetmelikte belirtilen trafik bilgilerini altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla, c) Faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce durumu Kuruma, içerik sağlayıcılarına ve müşterilerine bildirmek ve trafik bilgilerine ilişkin kayıtları yönetmelikte belirtilen esas ve usûllere uygun olarak Kuruma teslim etmekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır. Aynı Yasanın "Yönetmelikler" başlıklı 11. maddesinde, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin esas ve usullerin Adalet, İçişleri, ve Ulaştırma bakanlıklarının görüşleri alınarak Başbakanlık tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceği belirtilmiştir. 5651 sayılı Yasaya dayanılarak, içerik sağlayıcıların, yer sağlayıcıların ve erişim sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemek amacıyla 30.11.2007 tarih ve 26716 sayılı Resmi Gazetede İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen; 3. maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentlerinde, "Erişim sağlayıcı trafik bilgisi: İnternet ortamında yapılan her türlü erişime ilişkin olarak abonenin adı, kimlik bilgileri, adı ve soyadı, adresi, telefon numarası, sisteme bağlantı tarih ve saat bilgisi, sistemden çıkış tarih ve saat bilgisi, ilgili bağlantı için verilen IP adresi ve bağlantı noktaları gibi bilgileri, vekil sunucu trafik bilgisi: İnternet ortamında erişim sağlayıcı tarafından kullanılan vekil sunucu hizmetine ilişkin talebi yapan kaynak IP adresi ve port numarası, erişim talep edilen hedef IP adresi ve port numarası, protokol tipi, URL adresi, bağlantı tarih ve saati ile bağlantı kesilme tarih ve saati bilgisi gibi bilgileri, yer sağlayıcı trafik bilgisi: İnternet ortamındaki her türlü yer sağlamaya ilişkin olarak; kaynak IP adresi, hedef IP adresi, bağlantı tarih ve saat bilgisi, istenen sayfa adresi, işlem bilgisi (GET, POST komut detayları) ve sonuç bilgileri gibi bilgileri, ifade eder." düzenlemesi yer almış, 4. maddesinde, " 1) Yayınlar; a) İnsan onuruna, temel hak ve hürriyetlere saygılı olmalıdır. b) Gençlerin ve çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlakî gelişimini zedeleyecek türden içeriklere yer vermemelidir. c) Ailenin huzur ve refahını sağlayan hususlara zarar verecek nitelikte olmamalıdır.

ç) Kişileri, uyuşturucu madde bağımlılığı, fuhuş, müstehcenlik ve kumar gibi kötü alışkanlıklara teşvik edici olmamalıdır. (2) Herkesin kendisine yönelik haklarını ihlal eden internet yayınlarının içeriklerinden dolayı cevap ve düzeltme hakkı olmalıdır." hükmüne, 5. maddesinde, "(1) Ticari veya ekonomik amaçlı içerik sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve erişim sağlayıcıları, aşağıda belirtilen tanıtıcı bilgilerini, kendilerine ait internet ortamında, kullanıcıların ana sayfadan doğrudan ulaşabileceği şekilde ve iletişim başlığı altında, doğru, eksiksiz ve güncel olarak bulundurmakla yükümlüdür: a) Gerçek kişi ise; adı ve soyadı, tüzel kişi ise; unvanı ve sorumlu kişiler, vergi kimlik numarası veya ticaret sicil numarası b) Yerleşim yeri, tüzel kişi ise merkezinin bulunduğu yer, c) Elektronik iletişim adresi ve telefon numarası, ç) Sunduğu hizmet, bir merciin iznine veya denetimine tabi bir faaliyet çerçevesinde yapılıyor ise, yetkili denetim merciine ilişkin bilgiler. (2) Ticari veya ekonomik amaçlı içerik sağlayıcı, birinci fıkradaki bilgilerle birlikte, yer sağlayıcıya ilişkin tanıtıcı bilgileri, doğru, eksiksiz ve güncel olarak ana sayfasında bulundurmakla yükümlüdür." kuralına, 7. maddesinde, " 1) Yer sağlayıcı; a) Yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre Başkanlık, adli makamlar veya hakları ihlal edilen kişiler tarafından haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla, b) Sunucu barındırma hizmeti dâhil, yer sağlamakla ilgili hizmetlerinde (a) bendindeki hükümlere uymakla, c) Yer sağlayıcı trafik bilgisini altı ay saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte saklamak ve gizliliğini temin etmekle, yükümlüdür. (2) Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir." hükmüne, 8. Maddesinde, " (1) Erişim sağlayıcı; a) Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre, Başkanlıkça haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle, b) Sağladığı hizmetlere ilişkin olarak, Başkanlığın Kanunla ve ilgili diğer mevzuatla verilen görevlerini yerine getirebilmesi için; erişim sağlayıcı

trafik bilgisini bir yıl saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte muhafaza etmek ve gizliliğini temin etmekle, internet trafik izlemesinde Başkanlığa gerekli yardım ve desteği sağlamakla, faaliyet belgesinde yer alan Başkanlığın uygun gördüğü bilgileri talep edildiğinde bildirmekle ve ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılar için belirli bir IP bloğundan sabit IP adres planlaması yapmakla ve bu bloktan IP adresi vermekle, c) Faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce, durumu Kuruma, içerik sağlayıcılarına ve müşterilerine bildirmekle, Kuruma bildirilen kapanma tarihinden geriye doğru bir yıllık süredeki trafik bilgilerine ilişkin bütün kayıtları metin dosyası olarak, log formatlarını açıklamalarıyla birlikte, abone kütük bilgilerini Başkanlığa cd, dvd gibi optik medya ortamında teslim etmekle, ç) Faaliyete başlamasından itibaren her ay düzenli olarak, her erişim yöntemine ilişkin kullanacağı erişim numaralarını ve toptan hizmet verdiği abonelere ilişkin bilgileri Başkanlığa göndermekle, d) Başkanlık ile aralarındaki bağlantıdan erişimi engellenecek adreslere ilişkin gönderilecek bilgileri kendi sistemlerinde derhal uygulanabilmesi için, gerekli olan donanım ve yazılımı kurarak lazım olan düzenlemeleri yapmakla, e) Kullanıcılarına vekil sunucu hizmeti sunuyor ise; vekil sunucu trafik bilgisini bir yıl saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte muhafaza etmek ve gizliliğini temin etmekle, yükümlüdür. (2) Erişim sağlayıcı, verdiği hizmeti kullananlara ilişkin bilgilerin başkaları tarafından elde edilmesini ilgili mevzuatta belirlenen esas ve usullere uygun olarak engeller. (3) Erişim sağlayıcı, kendisi aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadığını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir." düzenlemesine, 9. maddesinde , "1) Bu Yönetmeliğin 5’inci maddesinde belirtilen yükümlülüğü yerine getirmeyen içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı veya erişim sağlayıcıya Başkanlık tarafından ikibin Yeni Türk Lirasından onbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. (2) Bu Yönetmeliğin 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde yer alan yükümlülüklerden birini yerine getirmeyen erişim sağlayıcısına, Başkanlık tarafından onbin Yeni Türk Lirasından ellibin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir." hükmüne yer verilmiş, 10. maddesiyle, "(1) İçerik nedeniyle hakları ihlâl edildiğini iddia eden kişi,

içerik sağlayıcıya, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcıya, internet ortamından veya bizzat başvurarak, kendisine ilişkin içeriğin yayından çıkarılmasını ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasını isteyebilir. İçerik veya yer sağlayıcı, kendisine ulaştığı tarihten itibaren iki gün içinde talebi yerine getirir. Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır. (2) Talebin reddedilmiş sayılması halinde, kişi onbeş gün içinde yerleşim yeri sulh ceza mahkemesine başvurarak, içeriğin yayından çıkarılmasına ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere, hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasına karar verilmesini isteyebilir. Sulh ceza hâkimi bu talebi üç gün içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Sulh ceza hâkiminin kararına karşı 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. (3) Sulh ceza hâkiminin kesinleşen kararının, birinci fıkraya göre yapılan başvuruyu yerine getirmeyen içerik sağlayıcıya veya yer sağlayıcıya tebliğinden itibaren iki gün içinde, içerik yayından çıkarılarak hazırlanan cevabın yayımlanmasına, kullanıcıların ana sayfadan doğrudan ulaşabileceği şekilde ve tekzip başlığı altında başlanır." kuralı 14. maddesiyle," 1) İçeriği 12’nci maddede belirtilen suçları oluşturan yayınlarda, içerik sağlayıcının veya yer sağlayıcının yurt dışında bulunması halinde veya içerik sağlayıcı veya yer sağlayıcı yurt içinde bulunsa bile, içeriği Türk Ceza Kanununun 103’üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan çocukların cinsel istismarı veya aynı Kanunun 226’ncı maddesinde yer alan müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesine Başkanlıkça re’sen karar verilir. Türk Ceza Kanununun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan çocukların cinsel istismarı veya aynı Kanunun 226’ncı maddesinde yer alan müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunması durumunda bu karar, yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur ve hâkim kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Başkanlık tarafından derhal kaldırılır ve erişim sağlayıcılara bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. (2) Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Başkanlık, suç duyurusuna esas teşkil edecek verilerin elde edilebilmesi için kamu kurum ve kuruluşlarından bilgi ve belge talep edebilir." hükmü getirilmiş ve

"Erişimin engellenmesi usulü" başlıklı 16. maddesinde de, "(1) Yönetmeliğin 13’üncü maddesi gereğince, hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı Başkanlığa gönderilir. Kararlar, doğrudan erişim sağlayıcılara gönderilemez. Başkanlık, kararlara ilişkin bilgileri gereği derhal yapılmak üzere elektronik ortamda erişim sağlayıcılara bildirir. (2) Kişiler veya kurumlar tarafından Başkanlığın kurduğu bilgi ihbar merkezine yapılan ihbarlar, teknik ve hukuki incelemeye alınır. Söz konusu içerikte bu suçlardan birisinin oluştuğu konusunda yeterli şüphe sebebi tespit edildiği takdirde, 14’üncü maddeye göre işlem yapılır. Suça ilişkin yeterli şüphe sebebi tespit edilemediği takdirde işlem yapılmaz. (3) 13’üncü ve 14’üncü maddeler kapsamındaki erişimin engellenmesi kararlarına ilişkin bilgiler, Başkanlıkça ilgili erişim sağlayıcılara elektronik ortamda bildirilir ve kararların gereği erişim sağlayıcılar tarafından derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilir. 13’üncü maddeye göre erişimi engellenen yayınlar, Başkanlık tarafından hazırlanan ve mevcut sayfa yerine kararı veren merciin adı ile karar tarih ve sayısını belirten uyarı sayfasına yönlendirilir. (4) Erişim sağlayıcılar, Başkanlık ile aralarındaki bağlantıdan aktarılacak erişimin engellenmesi kararlarının, kendi sistemlerinde derhal uygulanabilmesi için gerekli olan donanım ve yazılımı kurarak lazım olan düzenlemeleri yapar. (5) Erişimin engellenmesi kararı kapsamında, erişimin engellenmesi kararına konu olan suçun oluştuğu konusunda yeterli şüphe sebebinin tespiti sürecinde, erişim engellenmeden önceki yayının durumu elektronik ortamda Başkanlıkça arşivlenir. (6) Gerektiğinde Başkanlık, erişimin engellenmesi kararlarına konu olan içeriğin yayından kaldırılmasını, 7’nci maddenin birinci fıkrası uyarınca yer sağlayıcıdan isteyebilir." şeklinde düzenleme getirilmiş bulunmaktadır. Dava konusu Yönetmelik maddeleri ile dayanağı Yasa hükümlerinin birlikte incelenmesinden; dava konusu Yönetmelik maddeleri ile yapılan düzenlemelerin Yönetmeliğin dayanağı Yasa hükümlerinin uygulanmasını sağlamaya yönelik bulunduğu ve aynı içerikte olduğu anlaşılmakta olup; iptali istenilen Yönetmelik maddelerinde anılan kamu hizmetinin gereklerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir. Davacının diğer iddiaları ise dava konusu uygulama ve işlemleri kusurlandırıcı mahiyette bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : 30/11/2007 tarih ve 26716 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 3. maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentleri ile 4., 5., 7., 8., 9., 10., 14. ve 16. maddelerinin iptali istenilmektedir. İNCELEME VE GEREKÇE: USUL YÖNÜNDEN: 09/07/2018 tarih ve 30473 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 218. maddesi uyarınca Başbakanlık merkez teşkilatı kapatılmış ve 219. maddesinde, kapatılan Başbakanlığın iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılmış olan davalarda Cumhurbaşkanlığı'nın taraf sıfatı kazanacağı kurala bağlanmış olduğundan, kaldırılan Başbakanlık yerine Cumhurbaşkanlığı'nın davalı konumunda olduğu görülmüştür. Davalı idarenin süre ve ehliyete yönelik usul itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi. ESAS YÖNÜNDEN: İLGİLİ MEVZUAT: Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde, "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." kuralına yer verilmiştir. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde; Kanunun amacı; içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemek olarak belirtilmiş; "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde; "erişim sağlayıcı": kullanıcılarına internet ortamına erişim sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişiler, "yer sağlayıcı": hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler olarak tanılmanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş olup, Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır. Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldığı kuşkusuzdur. Kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise kanun ve tüzüklerden (Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden) almaktadır. Dolayısıyla bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte hükümler getirmesine imkân bulunmamaktadır. Kanunlar, tüzükler ve yönetmelikler açısından geçerli olan "kurallar hiyerarşisi" kuramı, daha alt düzeyde yer alan diğer hukukî metinler ve düzenleyici idari işlemler açısından da geçerlidir. Kanun koyucu, düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulamasını yürütmeye, başka bir ifadeyle idareye bırakır. Bu, aslî düzenleme yetkisinin yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur. İdarelerin düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanlarda, bu alanları düzenleyici işlemler ile objektif bir şekilde düzenlemesi gerekmektedir. İdarelerin, işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve kanunlarla çizilen çerçeve içinde takdir yetkilerini kullanmaları ve bu yetkilerini kullanırken kamu hizmetinin gereklerini ve kamu yararını göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. İdarî işlemlerin yargısal denetimi yapılırken kural olarak, idarî işlemin tesis edildiği tarihteki hukukî durum dikkate alınmaktadır. Ancak, düzenleyici işlemlerin yargısal denetimi bireysel işlemlere göre özellik arz etmektedir. Zira, düzenleyici işlemlerin yargısal denetiminde, yargı organlarınca üst hukuk kurallarına uygunluk denetimi yapılmaktadır. İdarenin düzenleyici işlem tesis etme yetkisinin "Yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkesinin bir sonucu olarak ikincil nitelikte bir kural koyma yetkisi olduğu göz önüne alındığında; söz konusu yetkinin kanunların çizdiği çerçeve içinde kalması ve kanunlara uygun olarak kullanılması zorunludur. Bu zorunluluğun bir gereği olarak idare, ikincil nitelikteki

düzenleyici işlemlerinin üst hukuk kurallarına uygunluğunu (üst hukuk kurallarında yapılan değişikliklere veya Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarına uygunluğunu) sağlamak zorundadır. Bu durum, hukuk devleti ve kanunî idare ilkelerinin de bir gereğidir. Düzenleyici işlemlerin yargısal denetimi açısından, düzenlemenin tesis edildiği tarihteki hukukî duruma (üst hukuk kurallarına) göre bir yargısal denetimin yapılması durumunda, kurallar hiyerarşisi ilkesinin ihlâli söz konusu olacaktır. Örneğin, dayanağı üst hukuk kuralına aykırı olarak tesis edilen bir düzenleyici işlemin, sonradan yürürlüğe giren üst hukuk kuralı ile hukuka uygun hâle gelmesi durumunda veya dayanağı üst hukuk kuralına uygun olarak tesis edilen bir düzenleyici işlemin, sonradan yürürlüğe giren üst hukuk kuralı ile hukuka aykırı hâle gelmesi durumunda, düzenlemenin tesis edildiği tarihteki hukukî duruma göre bir değerlendirme yapıldığı takdirde, üst hukuk kuralları ile düzenleyici işlemler arasındaki kurallar hiyerarşisi bozulacak, başka bir anlatımla sonradan yürürlüğe giren kanunî düzenlemeler ile açıkça hukuka aykırı hâle gelen (veya tam tersi) düzenleyici işlemlere, yargısal karar ile hukukî geçerlilik kazandırılması söz konusu olacaktır. Bu itibarla, idarî yargı yerlerince, düzenleyici işlemlerin yargısal denetimi yapılırken üst hukuk kurallarında yaşanan değişikliklerin veya Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının dikkate alınması gerekmektedir. Dava konusu Yönetmelik, içerik sağlayıcıların, yer sağlayıcıların ve erişim sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usullerin belirlenmesi amacıyla, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanuna dayanılarak hazırlanmıştır. Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerinin yargısal denetiminin belirtilen çerçevede yapılması gerekmektedir. Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentlerinin incelenmesi: Dava konusu Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, erişim sağlayıcı trafik bilgisinin: "İnternet ortamında yapılan her türlü erişime ilişkin olarak abonenin adı, kimlik bilgileri, adı ve soyadı, adresi, telefon numarası, sisteme bağlantı tarih ve saat bilgisi, sistemden çıkış tarih ve saat bilgisi, ilgili bağlantı için verilen IP adresi ve bağlantı noktaları gibi bilgileri,"; (ö) bendinde, vekil sunucu trafik bilgisinin: "İnternet ortamında erişim sağlayıcı tarafından kullanılan vekil sunucu

hizmetine ilişkin talebi yapan kaynak IP adresi ve port numarası, erişim talep edilen hedef IP adresi ve port numarası, protokol tipi, URL adresi, bağlantı tarih ve saati ile bağlantı kesilme tarih ve saati bilgisi gibi bilgileri,"; (ş) bendinde, yer sağlayıcı trafik bilgisinin: "İnternet ortamındaki her türlü yer sağlamaya ilişkin olarak; kaynak IP adresi, hedef IP adresi, bağlantı tarih ve saat bilgisi, istenen sayfa adresi, işlem bilgisi (GET, POST komut detayları) ve sonuç bilgileri gibi bilgileri," ifade ettiği kurala bağlanmıştır. Davacı tarafından, aktarılan tanımlarda yer alan "gibi bilgiler" ifadelerinin belirsizlik oluşturduğu ileri sürülmektedir. 5651 sayılı Kanun'un dava konusu düzenlemelerin dayanağını oluşturan "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde, "Trafik bilgisi: İnternet ortamında gerçekleştirilen her türlü erişime ilişkin olarak taraflar, zaman, süre, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve bağlantı noktaları gibi değerleri ifade eder." kuralı yer almakta iken, 01/03/2014 tarih ve 28928 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6527 sayılı Kanun ile bu tanım,"Trafik bilgisi: Taraflara ilişkin IP adresi, verilen hizmetin başlama ve bitiş zamanı, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve varsa abone kimlik bilgilerini ifade eder." şeklinde değiştirilmiştir. 01/03/2014 tarih ve 28928 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6527 sayılı Kanun ile yapılan söz konusu değişiklik incelendiğinde, 5651 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendindeki trafik bilgisi tanımında yer alan "gibi değerler" ifadesinin Kanun metninden çıkarıldığı, dolayısıyla dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentlerinde yer alan "gibi bilgiler" ifadesinin yasal dayanağının ortadan kalktığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 01/03/2014 tarihi itibarıyla yasal dayanağını kaybettiği anlaşılan, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentlerinde yer alan "gibi bilgiler" ifadesinde üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin incelenmesi: Dava konusu Yönetmeliğin "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Yayınlar; a) İnsan onuruna, temel hak ve hürriyetlere saygılı olmalıdır. b) Gençlerin ve çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlakî gelişimini zedeleyecek türden içeriklere yer vermemelidir. c) Ailenin huzur ve refahını sağlayan hususlara zarar verecek nitelikte olmamalıdır. ç) Kişileri, uyuşturucu madde bağımlılığı, fuhuş, müstehcenlik ve kumar gibi kötü alışkanlıklara teşvik edici olmamalıdır. (2) Herkesin kendisine yönelik haklarını ihlal eden internet yayınlarının içeriklerinden dolayı cevap ve düzeltme hakkı olmalıdır." kuralı yer almaktadır.

Davacı şirket tarafından, idarenin yetki sınırlarını aştığı ileri sürülmekte ise de, dava konusu düzenlemelerde üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmamaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin incelenmesi: Dava konusu Yönetmeliğin "Bilgilendirme yükümlülüğü" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Ticari veya ekonomik amaçlı içerik sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve erişim sağlayıcıları, aşağıda belirtilen tanıtıcı bilgilerini, kendilerine ait internet ortamında, kullanıcıların ana sayfadan doğrudan ulaşabileceği şekilde ve iletişim başlığı altında, doğru, eksiksiz ve güncel olarak bulundurmakla yükümlüdür: a) Gerçek kişi ise; adı ve soyadı, tüzel kişi ise; unvanı ve sorumlu kişiler, vergi kimlik numarası veya ticaret sicil numarası, b) Yerleşim yeri, tüzel kişi ise merkezinin bulunduğu yer, c) Elektronik iletişim adresi ve telefon numarası, ç) Sunduğu hizmet, bir merciin iznine veya denetimine tabi bir faaliyet çerçevesinde yapılıyor ise, yetkili denetim merciine ilişkin bilgiler. (2) Ticari veya ekonomik amaçlı içerik sağlayıcı, birinci fıkradaki bilgilerle birlikte, yer sağlayıcıya ilişkin tanıtıcı bilgileri, doğru, eksiksiz ve güncel olarak ana sayfasında bulundurmakla yükümlüdür." kuralı yer almaktadır. Davacı şirket tarafından, ticari ve ekonomik amaçlı içerik kavramının belirsiz olduğu ileri sürülmekte ise de, internet ortamının ticari ve ekonomik amaçlı işlemler için de kullanıldığı dikkate alındığında, internet kullanıcıların bilgilendirilmesi ve internet üzerinden alışveriş yapan kullanıcıların korunmasına yönelik olarak tesis edildiği anlaşılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin incelenmesi: Dava konusu Yönetmeliğin "Yer sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Yer sağlayıcı; a) Yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre Başkanlık, adli makamlar veya hakları ihlal edilen kişiler tarafından haberdar edilmesi hâlinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla, b) Sunucu barındırma hizmeti dâhil, yer sağlamakla ilgili hizmetlerinde (a) bendindeki hükümlere uymakla, c) Yer sağlayıcı trafik bilgisini altı ay saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte saklamak ve gizliliğini temin etmekle yükümlüdür. (2) Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir." kuralı yer almaktadır.

Davacı tarafından, hukuka aykırı içeriğin varlığına karar verilebilmesi için Mahkeme kararına gerek duyulmadığı, sorumluluğun adlî makamlar dışındaki idarî makamlar veya ilgililer tarafından haberdar edilmesiyle başlamasının basın özgürlüğünü ihlâl ettiği ileri sürülmektedir. 5651 sayılı Kanun'un dava konusu düzenlemenin dayanağını oluşturan "Yer sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında, "Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunun 8'inci ve 9'uncu maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür." kuralı yer almakta iken, 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile bu fıkra, "Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği bu Kanunun 8'inci ve 9'uncu maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarmakla yükümlüdür." şeklinde değiştirilmiştir. 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile yapılan söz konusu değişiklik incelendiğinde, 5651 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla" ve "teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadelerinin Yasa metninden çıkarıldığı, dolayısıyla dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla" ve "teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadelerinin yasal dayanağının ortadan kalktığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 19/02/2014 tarihi itibarıyla yasal dayanağını kaybettiği anlaşılan, dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla" ve "teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadelerinde üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin "Yer sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan, "Yer sağlayıcı trafik bilgisini altı ay saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte saklamak ve gizliliğini temin etmekle yükümlüdür." kuralının, dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte yasal dayanağının bulunmadığı görülmekle birlikte, 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile 5651 sayılı Kanun'un 5. maddesine 3. fıkra olarak, "Yer sağlayıcı, yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte

belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla yükümlüdür." kuralının eklendiği, böylece dava konusu Yönetmelik kuralının 19/02/2014 tarihi itibarıyla yasal dayanağa kavuştuğu görüldüğünden, dava konusu Yönetmeliğin "Yer sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin incelenmesi: Dava konusu Yönetmeliğin "Erişim sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 8. maddesinde, "(1) Erişim sağlayıcı; a) Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre, Başkanlıkça haberdar edilmesi hâlinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle, b) Sağladığı hizmetlere ilişkin olarak, Başkanlığın Kanunla ve ilgili diğer mevzuatla verilen görevlerini yerine getirebilmesi için; erişim sağlayıcı trafik bilgisini bir yıl saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte muhafaza etmek ve gizliliğini temin etmekle, internet trafik izlemesinde Başkanlığa gerekli yardım ve desteği sağlamakla, faaliyet belgesinde yer alan Başkanlığın uygun gördüğü bilgileri talep edildiğinde bildirmekle ve ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılar için belirli bir IP bloğundan sabit IP adres planlaması yapmakla ve bu bloktan IP adresi vermekle, c) Faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce, durumu Kuruma, içerik sağlayıcılarına ve müşterilerine bildirmekle, Kuruma bildirilen kapanma tarihinden geriye doğru bir yıllık süredeki trafik bilgilerine ilişkin bütün kayıtları metin dosyası olarak, log formatlarını açıklamalarıyla birlikte, abone kütük bilgilerini Başkanlığa cd, dvd gibi optik medya ortamında teslim etmekle, ç) Faaliyete başlamasından itibaren her ay düzenli olarak, her erişim yöntemine ilişkin kullanacağı erişim numaralarını ve toptan hizmet verdiği abonelere ilişkin bilgileri Başkanlığa göndermekle, d) Başkanlık ile aralarındaki bağlantıdan erişimi engellenecek adreslere ilişkin gönderilecek bilgileri kendi sistemlerinde derhâl uygulanabilmesi için, gerekli olan donanım ve yazılımı kurarak lazım olan düzenlemeleri yapmakla, e) Kullanıcılarına vekil sunucu hizmeti sunuyor ise; vekil sunucu trafik bilgisini bir yıl saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü, oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte muhafaza etmek ve gizliliğini temin etmekle yükümlüdür. (2) Erişim sağlayıcı, verdiği hizmeti kullananlara ilişkin bilgilerin başkaları tarafından elde edilmesini ilgili mevzuatta belirlenen esas ve usullere uygun olarak engeller. (3) Erişim sağlayıcı, kendisi aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadığını ve sorumluluğu

gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir." kuralı yer almaktadır. Davacı tarafından, idarenin trafik bilgisi adı altında her türlü veriyi kaydetmeyi amaçladığı, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın uygun gördüğü her türlü bilginin verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. 5651 sayılı Kanun'un dava konusu düzenlemelerin dayanağını oluşturan "Erişim sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, bu Kanun hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi hâlinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle yükümlüdür." kuralı yer almakta iken, 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile, bu fıkrada yer alan "ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde" ifadesi yürürlükten kaldırılmıştır. 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile yapılan söz konusu değişiklik incelendiğinde, 5651 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde" ifadesinin yürürlükten kaldırıldığı, dolayısıyla dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadesinin yasal dayanağının ortadan kalktığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 19/02/2014 tarihi itibarıyla yasal dayanağını kaybettiği anlaşılan, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadesinde üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebilmesi, dinlenebilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için, kanunlarla belirlenen suçlara ilişkin kuvvetli şüphenin bulunması, başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması ile hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yetkili mercilerin hâkim onayına sunulmak kaydıyla yazılı emrinin olması gerekmekte, aksi durumda ise, haberleşmenin gizliliği ilkesinin ihlâli söz konusu olmaktadır. Bu kapsamda, işletmecilere ait trafiklerin, yukarıda aktarılan şartları taşımaları hâlinde ve gizlilik ilkesinin ihlâl edilmemesi kaydıyla ilgili mercilere tesliminin sağlanması gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinin 1. fıkrasında, "Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil

elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır." kuralına; 2559 sayılı Kanun'un Ek 7. maddesinin ilk iki fıkrasında ise, " Polis, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar. Birinci fıkrada belirtilen görevlerin yerine getirilmesine yönelik olarak, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250'nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir derhâl kaldırılır. Bu hâlde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir." kuralına yer verilmiştir. Aktarılan yasal düzenlemeler gereğince iletişimin tespiti ancak hâkim kararıyla, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı durumunda ise yasada belirtilen kişilerin alacakları kararlarla mümkün olmaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan düzenlemede, erişim sağlayıcıların sağladığı hizmetlere ilişkin olarak, Başkanlığın Kanunla ve ilgili diğer mevzuatla verilen görevlerini yerine getirebilmesi için; erişim sağlayıcı trafik bilgisini bir yıl saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü, oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte muhafaza etmek ve gizliliğini temin etmekle, internet trafik izlemesinde Başkanlığa gerekli yardım ve desteği sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, bildirimi için ilgili

makamların kararı olması zorunlu olanlar yönünden herhangi bir ayrıma gidilmeksizin Başkanlığın uygun gördüğü bilgileri talep edildiğinde bildirme zorunluluğu getirilmiştir. Dava konusu Yönetmelikte "bilgi" kavramı ile neyin kastedildiğine ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği görüldüğünden, madde metni bu yönüyle belirsiz hâle gelmiştir. Bu itibarla, anılan düzenlemelerin kapsamına giren bir hususun Başkanlık tarafından istenilebilmesi için yasal düzenlemede belirtilen kişilerin bu konuda karar vermesi zorunlu olmasına rağmen, dava konusu düzenleme ile erişim sağlayıcılara, bildirimi için ilgili makamların kararı olması zorunlu olanlar yönünden herhangi bir ayrıma gidilmeksizin Başkanlığın uygun gördüğü bilgileri talep edildiğinde bildirme zorunluluğunun getirildiği, böylece Başkanlığın isteyeceği her türlü bilginin, bu konuda ilgili makamların bir kararı olmasa da Başkanlığa verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmaya sebep olacak şekilde düzenleme yapıldığı görüldüğünden, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesinin incelenmesi: Dava konusu Yönetmeliğin "Erişim sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin 5'inci maddesinde belirtilen yükümlülüğü yerine getirmeyen içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı veya erişim sağlayıcıya Başkanlık tarafından ikibin Yeni Türk Lirasından onbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. (2) Bu Yönetmeliğin 8'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde yer alan yükümlülüklerden birini yerine getirmeyen erişim sağlayıcısına, Başkanlık tarafından onbin Yeni Türk Lirasından ellibin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir." kuralı yer almaktadır. Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelikte yer alan yükümlülüklerin soyut olduğu, söz konusu yükümlülükler sebebiyle idarî para cezası uygulanmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, dava konusu Yönetmelik kuralında üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiştir. Dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesinin incelenmesi: Dava konusu Yönetmeliğin "İçeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı" başlıklı 10. maddesinde, "(1) İçerik nedeniyle hakları ihlâl edildiğini iddia eden kişi, içerik sağlayıcıya, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcıya, internet ortamından veya bizzat başvurarak, kendisine ilişkin içeriğin yayından çıkarılmasını ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasını isteyebilir. İçerik veya yer sağlayıcı, kendisine ulaştığı tarihten itibaren iki

gün içinde talebi yerine getirir. Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır. 2) Talebin reddedilmiş sayılması hâlinde, kişi onbeş gün içinde yerleşim yeri sulh ceza mahkemesine başvurarak, içeriğin yayından çıkarılmasına ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere, hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasına karar verilmesini isteyebilir. Sulh ceza hâkimi bu talebi üç gün içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Sulh ceza hâkiminin kararına karşı 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. (3) Sulh ceza hâkiminin kesinleşen kararının, birinci fıkraya göre yapılan başvuruyu yerine getirmeyen içerik sağlayıcıya veya yer sağlayıcıya tebliğinden itibaren iki gün içinde, içerik yayından çıkarılarak hazırlanan cevabın yayımlanmasına, kullanıcıların ana sayfadan doğrudan ulaşabileceği şekilde ve tekzip başlığı altında başlanır." kuralı yer almaktadır. Davacı tarafından, cevap ve düzeltme hakkının belirsizlikler içerdiği, içerikle hiçbir ilgisi bulunmayan yer sağlayıcıların muhatap kabul edildiği ileri sürülmektedir. 5651 sayılı Kanun'un dava konusu düzenlemelerin dayanağını oluşturan "İçeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı" başlıklı 10. maddesinde, "(1) İçerik nedeniyle hakları ihlâl edildiğini iddia eden kişi, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak kendisine ilişkin içeriğin yayından çıkarılmasını ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabı bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasını isteyebilir. İçerik veya yer sağlayıcı kendisine ulaştığı tarihten itibaren iki gün içinde, talebi yerine getirir. Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır. (2) Talebin reddedilmiş sayılması hâlinde, kişi onbeş gün içinde yerleşim yeri sulh ceza mahkemesine başvurarak, içeriğin yayından çıkarılmasına ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasına karar verilmesini isteyebilir. Sulh ceza hâkimi bu talebi üç gün içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Sulh ceza hâkiminin kararına karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. (3) Sulh ceza hâkiminin kesinleşen kararının, birinci fıkraya göre yapılan başvuruyu yerine getirmeyen içerik veya yer sağlayıcısına tebliğinden itibaren iki gün içinde içerik yayından çıkarılarak hazırlanan cevabın yayımlanmasına başlanır. (4) Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen sorumlu kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İçerik veya yer sağlayıcının tüzel kişi olması hâlinde, bu fıkra

hükmü yayın sorumlusu hakkında uygulanır." kuralı yer almakta iken, 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile bu madde başlığıyla birlikte değiştirilmiştir. Buna göre; "İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi" başlığı altında,"(1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi, doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir. (2) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin talepleri, içerik ve/veya yer sağlayıcısı tarafından en geç yirmi dört saat içinde cevaplandırılır. (3) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talepleri doğrultusunda hâkim bu maddede belirtilen kapsamda erişimin engellenmesine karar verebilir. (4) Hâkim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hâkim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir. (5) Hâkimin bu madde kapsamında verdiği erişimin engellenmesi kararları doğrudan Birliğe gönderilir. (6) Hâkim bu madde kapsamında yapılan başvuruyu en geç yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Bu karara karşı 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. (7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. (8) Birlik tarafından erişim sağlayıcıya gönderilen içeriğe erişimin engellenmesi kararının gereği derhâl, en geç dört saat içinde erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilir. (9) Bu madde kapsamında hâkimin verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının (…) başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaat edilmesi hâlinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır. (10) Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen sorumlu kişi, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." kuralına yer verilmiştir.

19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile yapılan söz konusu değişiklik incelendiğinde, maddenin başlığıyla birlikte değişikliğe uğradığı, "cevap hakkı" uygulamasına son verildiği, buna göre madde başlığında ve içeriğinde yer alan "cevap hakkı"na ilişkin düzenlemelerin tamamen metinden çıkarıldığı; dolayısıyla dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesinin başlığında yer alan "ve cevap hakkı" ifadesinin; 1. fıkrasında yer alan " ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasını", " iki gün", "Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır."; 2. fıkrasında yer alan "Talebin reddedilmiş sayılması halinde, kişi onbeş gün içinde yerleşim yeri", "ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere, hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasına" ve "üç gün"; 3. fıkrasında yer alan "iki gün" ve "hazırlanan cevabın yayımlanmasına, kullanıcıların ana sayfadan doğrudan ulaşabileceği şekilde ve tekzip başlığı altında başlanır." ifadelerinin yasal dayanağının ortadan kalktığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 19/02/2014 tarihi itibarıyla yasal dayanağını kaybettiği anlaşılan, dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesinin başlığında yer alan "ve cevap hakkı" ifadesinin; 1. fıkrasında yer alan " ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasını", " iki gün", "Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır."; 2. fıkrasında yer alan "Talebin reddedilmiş sayılması halinde, kişi onbeş gün içinde yerleşim yeri", "ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere, hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasına" ve "üç gün"; 3. fıkrasında yer alan "iki gün" ve "hazırlanan cevabın yayımlanmasına, kullanıcıların ana sayfadan doğrudan ulaşabileceği şekilde ve tekzip başlığı altında başlanır." ifadelerinde üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmamaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinin incelenmesi: Dava konusu Yönetmeliğin "İdari tedbir olarak erişimin engellenmesi kararı" başlıklı 14. maddesinde, "(1) İçeriği 12'nci maddede belirtilen suçları oluşturan yayınlarda, içerik sağlayıcının veya yer sağlayıcının yurt dışında bulunması hâlinde veya içerik sağlayıcı veya yer sağlayıcı yurt içinde bulunsa bile, içeriği Türk Ceza Kanununun 103'üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan çocukların cinsel istismarı veya aynı Kanunun 226'ncı maddesinde yer alan müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesine Başkanlıkça re’sen karar verilir. Türk Ceza Kanununun 103'üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan çocukların cinsel istismarı veya aynı Kanunun 226 ncı maddesinde yer alan müstehcenlik suçlarını

oluşturan yayınlara ilişkin olarak içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunması durumunda bu karar, yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur ve hâkim kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması hâlinde tedbir, Başkanlık tarafından derhâl kaldırılır ve erişim sağlayıcılara bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. (2) Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Başkanlık, suç duyurusuna esas teşkil edecek verilerin elde edilebilmesi için kamu kurum ve kuruluşlarından bilgi ve belge talep edebilir." kuralı yer almaktadır. Davacı tarafından, Kanun'a aykırı düzenleme yapıldığı, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Anayasa'nın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu belirtildikten sonra; ikinci fıkrasında, "Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, karar kendiliğinden kalkar." kuralına yer verilmiştir. 5651 sayılı Kanun'un dava konusu düzenlemelerin dayanağını oluşturan "Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi" başlıklı 8. maddesinin 4. fıkrasının işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde, "İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması hâlinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir." kuralı yer almaktadır. Görüldüğü üzere, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasında, haberleşme hürriyeti açısından Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hâkim onayı güvencesine yer verilmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, re'sen Başkanlık'ça erişimin engellenmesi kararı verilmesi durumunda, çocukların cinsel istismarı veya müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunması hâlinde bu kararın, yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunulacağına ilişkin kuralın haberleşme hürriyetine yönelik olarak Anayasa'nın 22. maddesinde yer alan hâkim onayı güvencesine uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 15/11/2017 tarih ve E:2015/76, K:2017/153 sayılı kararında, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasına yönelik olarak, "... içeriği suç oluşturan yayınlar nedeniyle hâkim onayı aranmaksızın sitenin tümüne yönelik olarak re'sen erişimin engellenmesi kararı verilmesi Anayasa'nın 22. maddesinde, haberleşmenin kanunla yetkili kılınmış merci tarafından engellenmesi hâlinde engelleme kararının yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı şeklinde açıkça ifade edilen güvenceyle bağdaşmamaktadır." gerekçesiyle iptal kararı verilmiştir. Ancak, 5651 sayılı Kanun'un erişimin engellenmesine imkân tanıyan 8/A ve 9. maddelerinde yer alan ve 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun değişikliği ile aynı Kanun'un 8. maddesine de 17. fıkra olarak eklenen; erişimin engellenmesi kararlarının, sadece ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verileceği; ancak, teknik olarak ihlâle ilişkin içeriğe erişimin engellenmesinin yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlâlin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararının verilebileceğine ilişkin kurala dava konusu düzenlemede yer verilmediği görülmektedir. Bu itibarla, dava konusu düzenlemede, 5651 sayılı Kanun'un yukarıda anılan maddelerinde öngörüldüğü gibi erişimin kademeli olarak engellenip engellenemeyeceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, böylece idareye, kapsam ve sınırları belirsiz şekilde erişimin engellenmesi yetkisinin tanındığı görülmekte olup, bu yönüyle eksik düzenleme içerdiği sonucuna ulaşılan dava konusu düzenlemede hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin incelenmesi: Dava konusu Yönetmeliğin "Erişimin engellenmesi usulü" başlıklı 16. maddesinde, "(1) Yönetmeliğin 13'üncü maddesi gereğince, hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı Başkanlığa gönderilir. Kararlar, doğrudan erişim sağlayıcılara

gönderilemez. Başkanlık, kararlara ilişkin bilgileri gereği derhâl yapılmak üzere elektronik ortamda erişim sağlayıcılara bildirir. (2) Kişiler veya kurumlar tarafından Başkanlığın kurduğu bilgi ihbar merkezine yapılan ihbarlar, teknik ve hukuki incelemeye alınır. Söz konusu içerikte bu suçlardan birisinin oluştuğu konusunda yeterli şüphe sebebi tespit edildiği takdirde, 14'üncü maddeye göre işlem yapılır. Suça ilişkin yeterli şüphe sebebi tespit edilemediği takdirde işlem yapılmaz. (3) 13'üncü ve 14'üncü maddeler kapsamındaki erişimin engellenmesi kararlarına ilişkin bilgiler, Başkanlıkça ilgili erişim sağlayıcılara elektronik ortamda bildirilir ve kararların gereği erişim sağlayıcılar tarafından derhâl ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilir. 13'üncü maddeye göre erişimi engellenen yayınlar, Başkanlık tarafından hazırlanan ve mevcut sayfa yerine kararı veren merciin adı ile karar tarih ve sayısını belirten uyarı sayfasına yönlendirilir. (4) Erişim sağlayıcılar, Başkanlık ile aralarındaki bağlantıdan aktarılacak erişimin engellenmesi kararlarının, kendi sistemlerinde derhâl uygulanabilmesi için gerekli olan donanım ve yazılımı kurarak lazım olan düzenlemeleri yapar. (5) Erişimin engellenmesi kararı kapsamında, erişimin engellenmesi kararına konu olan suçun oluştuğu konusunda yeterli şüphe sebebinin tespiti sürecinde, erişim engellenmeden önceki yayının durumu elektronik ortamda Başkanlıkça arşivlenir. (6) Gerektiğinde Başkanlık, erişimin engellenmesi kararlarına konu olan içeriğin yayından kaldırılmasını, 7'nci maddenin birinci fıkrası uyarınca yer sağlayıcıdan isteyebilir." kuralı yer almaktadır. Davacı tarafından, ihbarları değerlendirip işlem yapma yetkisinin Kurum'a verilmesinin yasal dayanağının bulunmadığı, kapatılan internet sitelerine girmek isteyenlerin kayıt altına alınabileceği ileri sürülmektedir. Dava konusu Yönetmeliğin "Erişimin engellenmesi usulü" başlıklı 16. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, erişimin engellenmesi kararının en geç yirmi dört saat içerisinde yerine getirileceğine ilişkin kuralın yasal dayanağını oluşturan, 5651 sayılı Kanun'un "Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi" başlıklı 8. maddesinin 5. fıkrasında, "Erişimin engellenmesi kararının gereği, derhâl ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilir." kuralı yer almakta iken, 10/09/2014 tarih ve 6552 sayılı Kanun'un 127. maddesiyle bu fıkrada yer alan "yirmi dört saat" ifadesi "dört saat" şeklinde değiştirilmiştir. 11/09/2014 tarih ve 29116 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6552 sayılı Kanun ile yapılan söz konusu değişiklik incelendiğinde, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "yirmi dört saat" ifadesinin "dört saat" olarak değiştirildiği, dolayısıyla dava

konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "yirmi dört saat" ifadesinin yasal dayanağının ortadan kalktığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 11/09/2014 tarihi itibarıyla yasal dayanağını kaybettiği anlaşılan, dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "yirmi dört saat" ifadesinde üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerinin diğer kısımlarında ise hukuka aykırılık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin (g), (ö) ve (ş) bentlerinde yer alan "gibi bilgiler" ifadesinin, 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla" ve "teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadelerinin, 8. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde" ifadesinin, 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin, 16. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "yirmi dört saat" ifadesinin, 10. ve 14. maddelerinin İPTALİNE, 2. Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen diğer kısımları yönünden ise davanın REDDİNE; 3. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 239,60-TL yargılama giderinin yarısı olan 119,80- TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan 119,80-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, 4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.475,00.-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 2.475,00.-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 12/12/2019 tarihinde kısmen oybirliği, kısmen oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, erişim sağlayıcının "Sağladığı hizmetlere ilişkin olarak, Başkanlığın Kanunla ve ilgili diğer mevzuatla verilen görevlerini yerine getirebilmesi için; erişim sağlayıcı trafik bilgisini bir yıl saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu,

bütünlüğünü, oluşan verilerin dosya bütünlük değerlerini zaman damgası ile birlikte muhafaza etmek ve gizliliğini temin etmekle, internet trafik izlemesinde Başkanlığa gerekli yardım ve desteği sağlamakla, faaliyet belgesinde yer alan Başkanlığın uygun gördüğü bilgileri talep edildiğinde bildirmekle ve ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılar için belirli bir IP bloğundan sabit IP adres planlaması yapmakla ve bu bloktan IP adresi vermekle" yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır. Aktarılan düzenlemede, Başkanlık tarafından talep edilecek bilginin içeriğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinin 1. fıkrasında, "Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır." kuralına; 2559 sayılı Kanun'un Ek 7. maddesinin ilk iki fıkrasında ise, " Polis, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar. Birinci fıkrada belirtilen görevlerin yerine getirilmesine yönelik olarak, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250'nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde verilen yazılı emir, yirmi dört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir derhâl kaldırılır. Bu hâlde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir;

durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir." kuralına yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, erişim sağlayıcılardan hangi bilgi, belge ve verilerin istenilebileceği ve bu bilgi, belge ve verileri kimin isteyebileceği 5271 ve 2559 sayılı Kanunlarda açıkça düzenlenmiştir. Bu nedenle, erişim sağlayıcılardan hangi bilgi, belge ve verinin kim tarafından ve nasıl istenilebileceğinin kanunlarda açıkça düzenlendiği hususu göz önüne alındığında, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi gereğince Başkanlığın uygun gördüğü ve talep edildiğinde gönderme zorunluluğu bulunan bilgilerin, 5271 ve 2559 sayılı Kanunlar gereğince Başkanlığın istemeye yetkili olduğu belgelerle sınırlı olarak anlaşılması gerektiğinden, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle kararın bu bendin iptaline ilişkin kısmına katılmıyorum.